劳动法研究论《劳动合同法（修正案）》实施：任重而道远
刘金祥 张翊
摘要：《劳动合同法（修正案）》自2013年7月1日起生效，其实施要做到位，那可是有着漫长而艰巨的道路要走。在劳务派遣这个问题上面，法律条文规定的自身冲突之处，同工同酬的落实困难以及救济方面的艰难，总量控制的强制性和用人单位经营自主性之间的冲突等等情况都还没有得到解决。劳务外包，无固定期限劳动合同，还有行政机关对劳务派遣的介入等一系列问题都需要在实践当中去进行考察。
关键词：劳动合同法 劳务派遣 同工同酬 无固定期限劳动合同
我国有着亿万劳动者，还有千万被派遣劳动者，他们所期待 的《劳动合同法（修正案）》，也就是以下所简称的《修正案》，于2013年7月1日开始施行。《修正案》被颁布实施，这是促进经济发展以及社会进步的重要举措，对于坚持党的全心全意依靠工人阶级的指导方针而言，对于保护劳动者的合法权益来说，对于发展稳定和谐的劳动关系来讲，对于推动构建社会主义和谐社会而言，都具有重大的现实意义以及深远的历史意义 。实施堪称法律之关键所在，《修正案》的妥善施行，其难度可谓极大，路途漫长，这其中不但牵涉着立法技术这等问题，而且还存在诸多社会实际状况以及用人单位遵守法律的问题，这实在是不得不诱发众人深入思索。笔者尝试针对实施期间或许会登场的若干问题展开解析探析，借此期待能够吸引大家关注，引出更多见解 。
一 法律条文规定的本身冲突如何衔接
《修正案》第66条作出规定，表明劳工合同用工属于国度企业常见的用工形式。劳务派遣用工属于增添的形式，仅能在短暂性、辅助性或者替代性的工作岗位上开展。前些条款所讲的临时性工作岗位指的是持续时间不超出六个月的岗位。与此同时，《劳动合同法》第58条第2款规定，劳务派遣单位理应与被派遣的劳动者签订二年以上的固定期限劳动合同。一方面，用工单位能够接受的劳务派遣用工仅限于不超过六个月的临时性、辅助性或替代性工作岗位。另外一方面，还要求着劳务派遣单位也就是用人单位，务必要与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同。假定是处于这样的状况，如果是这样的话，那么劳务派遣单位针对同一劳动者，必须在二年之中向用工单位起码派遣四次，与用工单位最少四次签订劳务派遣协议。既然已经规定临时性工作岗位不能超过六个月，然则为何不相应地去修改与之存在冲突的《劳动合同法》第58条第2款呢？如此这般的立法是否科学可行，这仍然是值得进行商榷的。而这种冲突究竟该如何衔接，那就只能拭目以待了。
二 同工同酬如何有效落实
（一）同工同酬的有效落实
使得等同工作获取等同报酬能够有效地予以落实，这必然需要耗费相当漫长的一段时期，原因主要涵盖三个方面，其一，选择这一方式是源自成本方面的考虑，企业会倾向于选用派遣性质的员工；一方面是期望达成省事以及节省资金的目的，另一方面则是想要采用此种办法避开相应的风险，进而防止因劳务方面的纠葛或者工伤事故所引发的一系列麻烦。其二，即便实现了薪酬相同待遇等同于完成相同工作，然而那些隐藏性的差异却很难被彻底消除掉。就像众多国有企业，针对劳动派遣性质的员工，在社会保险费用的定夺上只会选择较低的水平而不会选择较高的，在逢年过节之时不会给予补贴，在终止合同之后所给予的补偿额度较低，即便在实现了同工同酬之后，这些手段依旧有可能会继续被采用。其三，我国不同地区之间的经济发展存在着较大的差异，要想推行这一举措，需要在逐一对各个地区逐个进行推动，且推进的过程会较为迟缓。
（二）同工同酬的救济途径
《修正案》对劳务派遣里的同工同酬原则予以了确认，与此同时，明确了“相同分配制度”的重要关键所在，也就是在劳动监察、劳动仲裁诉讼实务当中，有可能会去审查是不是存在“不同劳动报酬分配方法”，像用工单位的“奖金福利制度”之类的，预估在司法实践里，依旧是以形式审查作为主要方式，实质审查作为辅助方式。《修正案》还同时要求在劳务派遣协议以及劳动合同里写明同工同酬条款，这或许仅仅只具备倡导方面的意义。同工不同酬的问题想要依靠劳动者借助仲裁诉讼或者劳动监察救济途径去进行纠正，当前的准备是不够充分的。
要达成同工同酬，根本途径乃是借助集体协商方式、在当下情形里需加大工会责任，促使工会介入工资集体协商以及集体合同的订立进程。要经由工会谈判推动同工同酬原则得以实现。然而，《修正案》未曾提及工会在劳务派遣方面所应履职，更关键缘由于工会职能转化未能到位，集体协商制度并不完备，所以呀，同工同酬的全面实现缺少基础条件，实难切实有效落地。
当处于“总量控制”的情况之下，怎样去平衡那种强制介入的行为，怎样去平衡强制落实的状况，以及用人单位所拥有的经营自主权 。
我国企业基本用工形式为劳动合同用工，补充形式是劳务派遣用工，此乃《修正案》新增内容。用工单位需严格把控劳务派遣用工数量，不可超出用工总量一定比例，该具体比例由国务院劳动行政部门规定。也就是说要在总量方面对劳务派遣规模加以控制。然而 “总量控制” 面临着两个平衡难点 。
《修正案》，首先把辅助性岗位调整表述成，“辅助性工作岗位是为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位”。可是，“辅助性”本身就是个不同人有不同看法的问题，再加上现实生活里，公司运营构架和公司业务也各不相同，所以，辅助性岗位的认定没办法用统一标准去确定。那到底是不是 “辅助性”，是交给劳动行政部门判断呢，还是交给司法部门判断，又或者是企业自己确定？企业组织结构状况复杂，管理方式也复杂，这使得主营业务岗位有可能随时出现变化，而且这属于用人单位自主权范畴，要是进行行政强制介入，或者搞司法介入，那必然会和用人单位的经营自主权相互冲突，并且不具备可操作性。能够预见，《修正案》实施以后，“辅助性”也许会成为用工单位的避风港 。
其次，“三性”的界定情况，跟“总量控制”存在着直接的关联，这次修正主要是想要限定劳务派遣的应用范围，进而使这个行业变得规范，像《修正案》规定劳务派遣仅能应用于临时性、辅助性、替代性的工作岗位，然而这“三性”该怎么界定呢？比如说，电子行业的流水线工人，安排生产某产品，分配了一批工人，做了六个月更换为下一个不同的产品，工作内容有了变化，那这算不算是临时性的呢？再来说说辅助性，什么样的才属于辅助性的呢？众多企业看来，除业务人员外其余皆能当作辅助人员，业务人员通常不采用派遣形式。存在替代性岗位，员工因特定缘由无法持续工作的一定时日内可采用，那员工辞职致使岗位空缺，新招聘完成前能否也采用派遣？企业若以员工一直在招聘中为托词，聘用派遣人员是否符合规定？此外，外国公司代表处不具备用工主体资格，其是否需强制落实“三性”？非国家机关、非事业单位的非公务员、非专业技术人员受《劳动合同法》调整，怎么强行依照“三性”去达成落实？如此一来，《修正案》在落实进程里针对三性予以界定的困难程度颇高。
四 如何防范劳务派遣转变为劳务外包的风险
企业若要盈利就会谋划多样用工方式，比如灵活用工、弹性用工。若以注册资金及行政许可去限制劳务派遣，极有可能出现大量劳务外包情形。一旦出现大量劳务外包，其麻烦程度超过劳务派遣。毕竟劳务派遣单位存在责任且受法律约束，然而劳务外包这种用工形式，却未被《劳动合同法》规范。这便会引发新一轮更多劳务者权益受损的问题。前几年，一些企业把劳动者整体打包给劳务派遣公司，把正式用工变成劳务派遣，或以承揽外包等方式伪装派遣，规避建立劳动关系，这样的例子到处都是。在日本是这样，劳务派遣规范收紧后，雇主都转向劳务外包；劳务外包规范也收紧时，雇主又转向劳务派遣，如此循环往复。日本劳务派遣转变为劳务外包风险的前车之鉴，以及我国劳务派遣转变为劳务外包风险的例子，必须让有关部门十分重视。
五 如何化解劳务派遣签订无固定期限劳动合同的难题
不少单位觉得劳务派遣这种用工形式，是能降低成本、规避无固定期限合同的途径。我国《劳动合同法》第58条第2款表明，劳务派遣单位要和被派遣劳动者签订二年以上的固定期限劳动合同。有人依据此理解为，派遣员工只能签固定期限劳动合同，不能签无固定期限劳动合同。原因是法条明确规定排除了无固定期限劳动合同的适用，这是《劳动合同法》的特殊规定，优先于《劳动合同法》第14条规定。 。此外，就法理而言，劳务派遣属于非标准劳动关系，它作为一种具备灵活性的用工方式，其自身仅仅能够适用于临时性、替代性之类的岗位，所以法律没有规定其适用无固定期限合同，这是合乎情理的。
然而，却存在一些学者并不认可上面所提到的那种观点，他们觉得《劳动合同法》针对无固定期限劳动合同的制度作出修改，其目的在于改变劳动合同呈现出的短期化状况，去追寻劳动关系能够长期保持稳定，这是《劳动合同法》进行立法时的目的当中的一个，不管是被派遣的员工，还是并非基于派遣形式的员工，在劳动合同的受保护这个层面上不应该存在任何差别之处。可是上述的那些条文恰恰着重凸显了对劳务派遣员工施行保护，也就是为了避免派遣单位并不去订立劳动合同期限，随意地对劳动者权益造成损害，所以才规定应该签订两年以上时长的劳动合同。从劳动合同期限方面来说，立法针对派遣员工的保护标准，相较于非派遣员工是偏高的层面，这里所提及的两年以上固定期限合同，应当被理解成“合同期限应当是二年以上的劳动合同”，其中也涵盖无固定期限劳动合同，不然的话就会与立法目的不相符合。劳务派遣的临时性，是用来针对用工单位使用劳务派遣的岗位所做的限制，而非针对派遣员工劳动合同期限。派遣员工能够在长期的劳动合同期限内，于不同用工单位的各类临时性岗位连续用工。且这两者是统一的，不存在矛盾，不能混为一谈。
劳动者与劳务派遣公司存在关系，这关系说到底是劳动者和用人单位两方的关系。作为劳动力市场不可替代的用工模式，《劳动合同立法》应多考虑劳务派遣实际效果，对其不应有偏差对待，要一视同仁且防止因立法对待偏差产生后期操作歧视 。签订无固定期限劳动合同应更开放，把劳务派遣引进无固定期限劳动合同，让其走向更利于劳动者的方向。2013年1月15日，江苏省第十一届人民代表大会常务委员会第三十二次会议进行了修订，此番会议修订的《江苏省劳动合同条例》第37条作出规定，提及了“劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同”这一内容，并且表明了当双方约定订立无固定期限劳动合同之时，要从其约定 ，此规定开创了打破被派遣劳动者不能签订无固定期限劳动合同的先例，是一次有益尝试 。
据一些学者所认为的，落实同工同酬属于抓住规范劳务派遣的关键所在，然而呀，笔者觉得，劳务派遣出现畸形发展的状况，用人单位为降低成本这确实是其中一个重要因素，更为重要的因素则是为了回避无固定期限劳动合同。所以呢，把劳务派遣员工归入无固定期限劳动合同保护的范畴，这才算是真正抓到了规范劳务派遣的关键之处，抓到了无固定期限劳动合同的关键之处，如此这般，劳务派遣的规范问题才能够顺利解决。
六 如何应对行政许可的双刃剑的负面作用
这次的《修正案》打算把劳务派遣公司原来的登记制改成许可经营，是不是契合市场需求不好说，能不能像所期望的那样达成同工同酬进而实现保护劳动者合法权益的目标，前景可不怎么乐观。原本公司登记设立就行，《修正案》增添了行政审批程序，把劳务派遣公司转变为特许经营，想要借助行政机关的参与来规范劳务派遣市场，然而依据以往的经验，特许经营要是过度了，可能会使公平竞争的市场秩序发生动摇。
就如同孟子所讲的那样：“仅仅有善心是不足以用来治理政务的，仅仅有法令是不能够自己践行起来的。”制定法律的人的初心确实是好的，只是法律的那些硬性规定就好像秤砣死死地粘在某个刻度上情况的秤杆子那般，将会失去它原本所应该拥有的功能。趋向有利的避开有害的这是人的本性导致的，容易被贪欲束缚和制约更是人性之中的弱点，这让人自然而然地联想到权力会滋生腐败这样的话题，掌握重大权力的行政机关要怎样从而确保权力的廉洁性不会受到污损呢？特许经营提高了劳务派遣单位的门槛，然而这却有可能致使派遣单位资源短缺，进而形成一种市场垄断，要是那种状况真的发生，那么用人单位和劳动者都得仰仗派遣单位的鼻息，任由派遣单位宰割，派遣单位成为刀俎，劳资双方沦为鱼肉，这和保护劳动者利益的宗旨将会背道而驰。
七 如何梳理劳务派遣与标准劳动关系之间的关系
按照《修正案》第66条来讲，我国企业的基本用工形式乃劳动合同用工，可劳务派遣用工属于补充形式。依据劳动法的基本理论，劳务派遣还是算作劳动合同用工的一种形式。不管用人单位跟劳动者采用直接订立劳动合同的标准劳动关系那种情形，又或者采用劳务派遣的非标准劳动关系这种状况，劳动者跟它二者存在劳动关系这一点是不容置疑的。既然构建的是劳动关系，不管是标准的，或者是并非标准的，借着《劳动合同法》第10条规定，都应该订立书面劳动合同。所以，劳务派遣用工属于劳动合同用工的其中一种形式。然而，《修正案》的立法者对它单独区分判断，这本质上是一种很危险的信号，容易加大劳务派遣跟标准劳动关系之间的间距，使劳务派遣发展成一种独立的用工制度。
其为临时性、辅助性、替代性工作岗位，此已属国际惯例，但从我国近年实践看，劳务派遣不易作为劳动者职业单一保证，而且《劳动合同法》开门见山地指明其主旨是“构建并发展和谐稳定劳动关系”。能否构筑劳务派遣与标准劳动关系的转化途径呢？立法者未作回应。
当下，虽说企业先前的国家用工形式已渐渐被劳动合同制度给替代掉，然而我们依旧不能忽视的是，在双轨运行体制里头，因不同的分配制度致使国家用工形式对劳动合同用工产生的那种影响，像每年都有大批人去参加公务员、事业单位等考试。要是在国家用工、劳动合同与劳务派遣这三种用工情况呈现鼎立态势，那无疑会让当前的分配制度改革变得更加艰难。
资本的天性乃是逐利，法律的价值在于公平。劳务派遣泛滥，其根本原因在于“利益”。《修正案》属于法律，是通过平衡利益关系以此实现相对公平的具体实践。法律修改是国家的重要立法活动，其顺应了经济社会发展的现实需求，适时去修改法律，对于最大限度发挥法律规范社会关系的效用而言，具备重要意义。《修正案》在2013年7月1日正式实施了。对于上述提到的几方面问题，笔者期望自己是在无端担忧，与此同时，笔者盼望相关的立法机关，不仅要将法律的规定全面予以落实，而且要通过相应的行政法规、规章和司法解释，尽可能避及去化解或许存在的问题，另外，行政机关也要如此，司法机关同样需要如此，具体而言，法官在司法实践中要正确且公允地去适用法律，如此一来，《修正案》的目的才真正能够得以实现 。
