劳动关系的建立与认定1.人格从属性：劳动关系认定的基础
与马利娜劳动关系确认产生纠纷的案子，是江苏科宁舒适家居系统集成有限责任公司所提起诉讼的，对的，没错的，就是这样一个纠纷案，句号。
案件索引为，南京市鼓楼区人民法院的（2015）鼓民初字第4128号这一编号，于2015年12月18日时作出了判决。
基本案情
马利娜在2002年10月进入江苏科宁舒适家居系统集成有限责任公司，也就是所谓的科宁公司了，后来末期劳动合同到2013年3月30日为止，她每个月工资是4000元。到了2011年10月20日的时候，马利娜注册了个体工商户马利娜服务部，继而在2012年2月20日，给出的理由是个人事业发展需要，办理了解除劳动合同的手续。
2013年5月20号哪天，有着那马利娜服务部这般存在的与有着科宁公同样司名的签订了外包合同一份，其中做了这般的约定有着这么些内容，存在的公司会将业务流程里的设计这一业务，还有销售业务以及客户服务业务分包给服务供应商，这里面那存在的被称为马利娜服务部的接受了称为公司所有着委托，是以公司名义为顾客提供方案设计，签订销售合同还要举行相关的营销活动这些事儿，还会执行公司的各类流程、制度以及规范；关于外包商有着这样的要求事项，其一是持有营业执照的个体工商户或者企业法人，其二有着需要参加作为公司的专业培训，并且要通过RCS设计师资格考核评估这般的要求规项；要是没有经过公司许可，就不可以与任何第三方进行合作，绝对不能销售与公司有竞争的产品，不然公司是有权解除合同的，并且有权利主张那会达到一百万元额度的违约金。职责的界定，术语的界定，服务的最低标准，外包费用相关支付标准以及要求，激励与惩罚事宜，考核标准等这些内容，全都由外包合同附件《代理人管理办法》来约定。
《代理人管理办法》有规定，公司跟代理人之间按结算价来结算 ，销售成交价与结算价之间存在差额，在扣除17%增值税后，代理人所获取的利润是销售毛利 ，在销售毛利润里依据代理人的级别，按照一定比例统筹去扣缴公摊管理费 ，在销售毛利润中按10%比例统筹扣缴公摊市场推广费 ，依据销售业绩，公司通过月度管理返利、个人年度达标奖、团体年度达标奖的形式，从管理公摊那里额外支付一部分奖励给予代理人和销售管理人员。代理人每日的考核分成销售指标的考核，日常工作达成状况的考察，组织发展成果的评定这三部分：其一，是对销售指标中完成情形的考量；其二，是对日常工作完成状况的考查，是以活动管理、品质管束、产品指引这三个项目作为考核的方向；其三，是对组织发展完成状况的评估，是以代理人能够扩充招募新的代理人，进而构建并拓展其所管理的团队为目标，来判定其作为销售管理人员的等级，各个等级的代理人依据级别有所不同之处，收入构成分别涵盖销售佣金，或者是销售佣金再附带管理返利等等这种情况。
马利娜身为公司员工之际，工资结构涵盖：基本工资，补助，考核工资，还有业绩提成。在成为销售代理人以后，其社保从由公司缴纳转变为由马利娜服务部缴纳，其收入由两部分组成：其一为销售佣金；其二是管理返利，也就是招聘、培训、发展自身销售团队以及开展业务的费用，公司以现金方式向销售代理人发放，金额是每名被招聘人的销售业绩汇总给被招聘人之后，按照梯度系数扣减下一层级管理返利的余额 。马利娜的团队从事销售活动，该团队有六层级别并且一共是一百四十八人，其中该层人的报酬内里由团队售业绩所产生的管理返利常常多过其个人的销售所获拥金，该团队对于销售代理人的录用由自身进行决定、经由公司予以备案，有的时候还会和公司签订销售代理人的外包合同，马利娜服务部在结付佣金之际会向公司开具服务费发票。
与客户签订销售合同并开具发票是马利娜以公司名义进行的行为，在特定场地内有自己的独立办公室和团队工作空间的马利娜服务部，其场所位于科宁公司范围内，在佣金结算时扣除了相应的公摊管理费用。销售代理人能够在最低限价与最高限价之间自行确定价格，要是存在特殊情况需要对价格作出调整的可以走特价单，不过与公司之间的结算价格是固定不变的。而公司员工仅仅只能依据销售套餐所对应的固定价格对外进行报价 。公司并非针对马利娜开展考勤方面的管理工作，同时不对其工作所处地点、所从事和承担的工作内容以及履行的期限实施具体的支配以及管理举措。而马利娜服务部更是通过一种以外包协议的方式，把施工图纸的绘制业务给予外包给其他的人。
科宁公司有销售直营部留存着，给予员工选择权。有些员工在解除劳动合同成为销售代理人后，又返回公司继续做销售员。马利娜讲，大股东王宇彤构建了外包合同形式，那时她觉得企业潜力十足，并未明晰劳动关系与外包合同的差别。并且，她年收入达几十万元，没去考量劳动关系问题。
2014年11月14日，科宁公司把和马利娜服务部之间的外包合同给解除掉了。2015年3月31日，马利娜朝着南京市劳动人事争议仲裁委员会去申请仲裁，要求科宁公司给付2013年11月至2014年11月这段时间里没签劳动合同的双倍工资差额458700元，违法解除的赔偿金1000800元，还要补缴2011年6月至2014年11月期间的社保。该委员会确认，双方是在2012年2月解除劳动合同之后，形成了新的事实劳动关系而裁决，科宁公司需要支付违法解除赔偿金92754元，并且补缴社保费用，同时驳回马利娜的其他仲裁请求。科公司不服从仲裁裁决，于是就向法院起诉。在审理过程中，马利娜也坚持主张其仲裁请求。
判决与理由
南京市鼓楼区人民法院一审认为：
原、被告二者之间，是否存有劳动关系，这应当从双方的合意方面，以及合同主体方面，还有人格从属性方面，以及风险承担方面，以及收入构成等诸多方面，加以综合判断，。
一、从合意情况来看，双方是否存在劳动关系
是否双方具备达成劳动关系的那个合意，这应当是劳动关系构成的前提这种条件。在本案当中，科宁公司于推行销售代理人的经营模式转变进程里保留了直营部，给了公司销售人员获取选择权，甚至还能够在离职之后再回到公司继续去从事销售工作。马利娜自愿做出选择，在解除与公司的劳动合同之后，以个体工商户名义跟公司签订外包合同进而成为了销售代理人。这是科宁公司给销售部门员工提供的，用于改革经营模式的一种选项，然而这同样是原、被告双方自愿产生的合意结果，说白了就是马利娜没跟公司达成维持劳动合同关系的合意。
二、从外包合同主体来看，双方是否存在劳动关系
起始端，劳作关系里的主体存在其特有的固定性，从事劳动者必然得是自然人呀。处于此次案件里，马利娜凭借个体工商名义与科宁公司达成并遵照约定执行了外包合同，这情况并不拟合劳作关系中卫是自然人的主体限定呢。
首先，原被告双方所签订的外包合同，是属于有着销售代理性质的那种委托合同。委托合同之中的受托人，能够以其自身的名义去处理委托事务，当然也能够以委托人的名义来处理委托事务。而案涉的外包合同有这样的约定，就是马利娜服务部要以公司的名义去开展营销活动。所以，马利娜以公司名义跟客户签订销售合同，还有开具发票等这些行为，仅仅是在履行外包合同的行为罢了，不能够凭借这个就证明双方存在劳动关系的。
三、从人格从属性来看，双方是否存在劳动关系
劳动关系最基本、最本质的特征在于从属性，这从属性是关乎劳动关系与其他领域法律关系相区别的关键节点 , 劳动关系认定的主要标准是人格从属性情况，经济从属性只是用于判断劳动关系的辅助标准用途 。经济从属性是劳动关系展现出的特征之一，然而这同时也是商事代理、经销、保险代理等委托合同关系所共同具备的特征表现，并非劳动关系所独有的基本特征体现 。经济上的从属性要是被认定为属于劳动关系范畴，必须得有身份上的从属性也就是人格从属性作为基础条件才行 。仅劳动成果受用人单位控制，这并非人格从属性的全部体现，人格以更复杂的方式展现，于工作时间、工作地点、劳动过程等方面，同样受用人单位管理与控制。人格从属性的这一特性，是由劳动关系的本质特征所决定的，劳动关系的本质特征，乃是资本与劳动力的结合，此结合意味着劳动者把自身劳动力的使用权转让给用人单位，用人单位则支付相应对价作为权衡。当劳动力使用权转让给用人单位后，其使用方式便由用人单位进行支配，而且劳动力的专属性致使必须由劳动者亲自履行劳动义务，此项义务不得由他人代为履行。
在本案当中，尽管公司针对销售代理人开展管理以及考核工作，然而管理以及考核所获结果仅仅是用以明确双方结算佣金、公摊管理费、公摊市场推广费以及管理返利所占的比例，并非是公司依据内部的规章制度、劳动纪律针对劳动力怎样使用发出具体的劳动指令，并非是对工作时间、工作地点、劳动过程通过指挥监督的形式进行直接的管理以及控制。尽管在签订以及履行外包合同的进程里，马利娜与科宁公司之间依旧展现出了一定程度的经济从属性，可是从人格从属性层面予以分析的话则不符合劳动关系的特征。
四、从风险承担来看，双方是否存在劳动关系
于劳动关系里所生成的全部经营以及侵权风险全都应当由用人单位来承担，在本案之中，马利娜服务部依靠自己进行经营，依靠自己去缴纳税款，具备独立的定价权力，代理人跟公司之间按照固定的结算价格来开展结算，在跟公司结算佣金的时候还必须出具服务费发票，其结算以及纳税的方式并不具备劳动关系的特性。其次，尽管马利娜服务部所使用的房屋全都在科宁公司的场地范围之内，然公司却向其收取管理公摊费用以及市场推广公摊费用，就经营成本的负担层面来讲，并不符合劳动关系的特征。再次，马利娜能够从她那148名团队成员的销售业绩里，获取往常在其本人销售佣金之上的管理返利，这属于独立经营、自行承担风险的自主经营举动，同样不符合劳动关系的特征。
五、从收入构成来看，双方是否存在劳动关系
工资，是用人单位按照劳动合同规定，通过各种形式付给劳动者的工资报酬，通常由基本工资与辅助工资两部分组成，是这样的情况。而佣金，则是商业活动里的一种劳务报酬，是具备独立地位以及经营资格的中间人，在商业活动中为他人提供服务得到的报酬 。
就本案而言，存在这样的情况，马利娜身为公司普通职工的时候，其工资所呈现的结构是，有基本工资这一项，还有补助，另外包含考核工资，以及业绩依情况而获得的提成，于此同时，公司按照规定为她缴纳社保方面所需的费用。可当马利娜转变其身份成为销售代理人之后，她的收入构成发生了变化，变成了销售所获取的佣金加上管理方面给予的返利，在这种情形下，公司不会代她扣除个人应该缴纳的社保费用，并且这种收入构成不具备劳动关系当中工资所应有的构成要件。
综合以上所述情况呢，法院做出这样的判决：科宁公司是不需要向马利娜支付没有签订劳动合同时候的双倍工资差额的，同时呢，也是不需要支付违法解除劳动合同的赔偿金的。
评 析
当下，我国经济正向结构调整的转型期迈进，经济下行所带来的压力致使诸多企业深陷困境，劳务派遣遭2013年修订后的《劳动合同法》，以及2014年3月1日起施行的《劳务派遣暂行规定》进行严格约束，外包模式因而愈发受到众多企业的青睐。外包合同种类极为多样，涵盖加工承揽，销售代理，委托设计，查勘定损，公估鉴定，软件服务，法律服务，物业服务，会计业务，物流配送等数不胜数，等等。
在各类外包合同里，存在相对弱势的一方，这边或多或少展现出了一定的从属性。比如说，主要收入源自强势一方，穿着强势一方单位的工作服，持有对方的证件，在强势一方的场所内，并且是以其名义开展业务，还以其名义签订合同、开具发票等，而这些从属性的表现，常常会引发劳动关系认定的意见分歧。
关系，作为劳动法所调整的对象，对于用人单位以及劳动者来讲，怎样去认定它有着重要意义。认定结果不一样，不但会致使被认定的人在实际当中有着不一样的法律地位，拥有不一样的权利义务，产生争议之后的纠纷解决途径也会适用不一样的实体法与程序法。所以，研究外包合同里劳动关系的认定标准有着重要现实意义 。
一、劳动关系认定的现状
对于劳动关系的定义以及认定标准，则大多数国家的法律条文之中都未曾有之明确的界定，我国也是这样的情况，是如此这般的情形 。
（一）学者的不同观点
大多有采用控制性认定标准的英美法系国家，是借助界定雇主对雇员工作的控制程度的方式，来判断双方是不是存在劳动关系。而大陆法系国家界定劳动关系基本采用的是雇员从属性的认定标准。比如说德国的主流意见认定劳动关系是以人格从属性标准来进行的，主要判断是不是具备两大特征，即“雇员融入了雇主的组织”以及“在雇主的指挥下工作”，这就需要在个案里具体考察雇员在工作内容、履行、地点以及期限等各个方面是不是听从于雇主的安排，并且还要辅之以其他的补充特征 。
就劳动关系具备从属性这一法律特性而言，国内学者的看法相对较为一致。然而在从属性的内涵问题上，学者们所持观点各不相同。董保华教授觉得，针对“雇员”“从属性”的界定，这种从属性能够划分成人格从属性（也就是身份的属性）以及经济从属性。其中从属性首要指的是“身份从属性”，也就是劳动者被全方位纳入用人单位的经济组织以及生产结构里，劳动者摇身变为用人单位中的一员，而且以用人单位的名义对外进行生产经营活动，在身份层面上学徒工与用人单位形成吸收关系。大部分国家于适用劳动法之际，着重突出被雇佣这一事实，更倾向于着重凸显“雇员”的“身份从属性”。其次，存在部分国家，在立法定义当中，亦着重强调“雇员”的“经济从属性”。经济从属性所指的是，劳动者生产或者劳动所缔造的劳动成果所有权不归属于劳动者，却是归属于用人单位，劳动者仅仅是依照事先所约定的内容，领取相应的工资报酬。常凯教授觉得，从属性涵盖经济方面、人格方面以及组织方面的从属。王全兴教授认为，从属性在理论层面，以人格从属性以及经济从属性为主要的学说。当对具体劳动关系予以界定时，人格从属性属于基本标准，经济从属性属于辅助标准。，。
以下是改写后的内容： 黄越钦，这位来自中国那个名为台岛地区的学者，他觉得，所谓“从属性”，实际上就是劳动契约最大的特色之处，它归为两方面，一方面是人格从属性，另一方面是经济从属性。人格方面的从属性，就是那个负有劳务给付义务的一方，依据明示的情况，或者默示的情况，又或者依照劳动的本质，在相当长的一段这个期间之内，对于自己的习作时间没办法自己去进行支配。人格从属性重要的那个特征就体现在指示命令权上面，而且还扩展到秩序上的惩戒权。具体的表现形式是受雇人要服从营业组织当中的工作规则，要服从雇主的指示，要接受雇主的考察与检查，还要接受制裁。经济上于其中占据从属性的情况是，那种受雇之人全然被融入雇主的经济组织以及被涵括进生产结构之中，然而这却和受雇人员与雇主之间的经济或者财政状况没有关联。重点之处在于，受雇之人并非是为自身的营业而开展劳动，而是处于从属于他人的状态，是为了该他人所设定的目标而进行劳动，生产组织体归雇主所有；生产工具是属于雇主所拥有的；原料由雇主来予以供应；责任以及危险由雇主来承担。台岛地区有位叫黄程贯的学者，对此持有批评的意见，劳工被纳入雇主的经营里面，劳工被纳入雇主的生产组织当中，劳工使用资方的技术，劳工使用资方的知识，劳工使用资方的机器等生产资料，并非独立称作一种从属性种类的必要性，并非独立称作一种从属性种类的重要性，要是非提出不可，那么也应该放置在人格上从属性项目的下面，作为人格上从属性具体化的一部分，也就是人格上从属性的一个下位概念 。
（二）我国劳动仲裁及司法实务中的现状
就我国劳动关系认定标准来讲，从劳动法律法规出发，到人社部门相关的通知，再到指导意见，主要是依照大陆法系国家的从属性认定理论 。
在1994年的《劳动法》里，并没有对认定劳动关系的标准作出明确的认定，由于在实践当中，出现了一大批没有签订劳动合同，然而却符合劳动关系特征的情形，为了能够解决日益激烈的劳动争议纠纷，在2005年5月25日，当时的劳动和社会保障部颁布了《关于确立劳动关系有关事项的通知》，在该通知的第1条规定：用人单位招用劳动者，没有订立书面劳动合同，但是同时具备了下列情形的，劳动关系会成立。用人单位、劳动者得符合法律、法规所规定的主体资格，就此而言，用人单位依法律制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，此劳动者从事用人位安排的有报酬的劳动，再有，劳动者所提供的劳动乃用人单位业务的组成部分。第2条规定了认定双方存在劳动关系时可参照的凭证，像工资支付凭证、工资发放花名册、工作证、服务证、登记表、报名表、考勤记录、其他劳动者的证言等 。这个《通知》的第1条规定，将劳动关系认定的实质条件予以了明确，其中提到“劳动者受到用人单位的劳动管理”，并且“从事用人单位所安排的有报酬给付的劳动”，这当中也呈现出人格从属性的精神特质有具体体现。
我国劳动仲裁以及司法实务里，对劳动关系的确认办法是“非黑即白”，不存在像德国劳动法里“类雇员”那样的缓冲区域，对于带有一定经济从属性要素，或者在这种从属性从弱渐渐变强的进程中，到达何种临界点时才能认定为劳动关系，常常会有较多意见分歧。在劳动争议纠纷里，当出现“规章制度的适用”这种情况时，当出现“考核”这种情形时，当出现“从事的业务是单位业务组成部分”这种状况时，甚至是仅仅出现了《通知》第2条中的部分参照凭证时，仲裁机构可能基于对劳动者倾斜保护的理念而认定劳动关系成立，法院也可能基于对劳动者倾斜保护的理念而认定劳动关系成立。
二、笔者对劳动关系中从属性的思考
劳动关系整个履行过程中贯穿的从属性特征，是决定并影响劳动者权利以及权利实现方式的基本因素，它是劳动关系最基本、最本质的特征所在，它是劳动关系与其他领域法律关系相区别的关键点，对劳动者从属性的界定包含人格与经济从属性两部分，对于人格从属性和经济从属性的内涵，笔者倾向于董保华教授和黄程贯先生的观点。
认定劳动关系的主要标准应是人格从属性，经济从属性仅是判断劳动关系的辅助标准。首先，经济从属性既非认定劳动关系的必要条件，亦非充分条件。劳动者未必把出卖劳动力所得报酬当作主要生活来源。现实生活里，存在开着宝马车上班的保洁工。还存在因拆迁获得政府补偿的十几套门面房，月收入租金十几万元，却依旧在原单位工作的司机。其次，经济从属性是劳动关系具备的特征当中的一项，然而这同样是代理商、经销商、保险代理人等共同拥有的特征，并非劳动关系仅仅独有的首要特征。所以，要是经济上的从属性被判定属于劳动关系，必定得有身份上的从属性也就是人格从属性作为依据的条件。人格从属性表示不只是要融入企业组织之中，更为关键的是具体到工作内容、时间、地点、种类、期限、劳动过程上也要受到用人单位进行的管理以及控制。这乃是由劳动关系具有的本质特征决定产生的。劳动关系的本质特征，是资本跟劳动力的结合，也就是劳动者把自己劳动力的使用权让给用人单位，接着用人单位支付相应的对价。劳动力使用权转让给用人单位后，具体怎样使用由用人单位支配，并且劳动力具有专属性，这决定了必须由劳动者亲自去履行劳动义务，不能让他人代替履行。
人格从属性，除了指示服从关系之外，还扩及到秩序上的惩戒权问题，雇主对于受雇人之意向等内心活动过程，均能够达成某种程度的强制，这一点，就是人格上从属性效果最强的地方，而且也是最根本之处。具体表现为接受制裁义务，受雇人需要对错误行为负责，制裁方式能够从口头申诫一直到开除解雇。惩戒权是用人单位依照法律规定，对违反劳动纪律的劳动者行使纪律处分的权利。惩戒的手段以及程序依据的是内部劳动规则或者单位的规章制度。因此，惩戒权的依据是什么，以及它该如何去行使，这同样能够从侧面示意出双方有无存在劳动关系 。
当然，不同的行业，其间人格从属性的强弱程度不一样，不同的岗位，人格从属性的强弱程度也有差异，不存在能适用于所有行业的判断标准，不存在能适用于所有岗位的判断标准，在具体的个案当中，判断是不是存在劳动关系的时候，有必要综合考量所有相关的情况，进而做出总体的评价。
三、本案的评析及建议
在这个案件当中，马利娜跟科宁公司之间存在着一定程度的经济从属性，其主要体现具有两点，其一，是马利娜仅仅能够接受科宁公司的委托，在没有经过同意的情况下不可以代理别的公司去开展同类型的业务；其二，是马利那会以公司的名义跟客户签订销售合同，朝着客户收取的款项也进入到了公司的账户，她的主要收入是来源于公司。要是仅仅从经济从属性这个方面来看的话，确实是会引发认知上的歧义甚至是错觉。然而要是从人格从属性的角度去看待的话那就不一样了，具体的分析如下，。
其一，作为人格从属性的判断依据之一的，绝不是外观表象。与之相关的是，原、被告双方所签订的外包合同，以及在其之附件里边被具明约定公司以及代理人之间权利义务的《代理人管理办法》，此二者表明，奠定双方权利义务基础的，并非劳动合同。鉴于外包合同以及其附件中的相关约定，马利娜仅能充当科宁公司的销售代理人，于公司场所之内开展相应业务，借助公司名义跟客户签订合同，开具公司样式的发票，所收取的款项需进入公司账户，然而，这些履行外包合同义务的行为，并不可以视作马利娜融入到公司的组织结构当中，进而具备人格从属性，并依据此来认定双方存在着劳动关系。与之相类似的情形，像是保险代理人、超市以及大型商场的销售代理人员，同样没办法依据此来认定双方存在着劳动关系。
首先，从工作内容方面分析，公司员工受用人单位直接指挥管理，只能依据销售套餐对应的固定价进行销售，按自己的销售业绩获得提成。其次才是，公司没有对马利娜直接指挥管理，而马利娜却有自主经营权，她注册了个体工商户，其148人的团队销售业绩为其带来往往高于其本人销售佣金的经济利益（管理返利） 。马利娜服务部具备定价权，自行承担经营过程中产生的管理与市场营销公摊费用，自行缴纳税款，并且通过外包协议的方式，把施工图纸的绘制以及修改业务外包给了其他人。科宁公司对代理人开展活动管理、品质管理，同时对代理人的销售业绩进行考核，然而上述管理以及考核仅仅是针对参会参训以及工作标准提出要求，其结果也仅仅是用于确定双方结算佣金以及公摊费用的比例还有佣金比例。其次，从工作时间以及地点的角度进行分析。即便公司销售人员于开展销售工作之时，于工作时间以及地点方面存有具备一些灵活性，但依旧得遵循公司的规章制度。然而呢，公司不对马利娜施行考勤举措，未曾凭借内部的规章制度、劳动纪律就马利娜劳动力怎样使用发出明确详尽的劳动指令，并且也没有针对工作时间、地点、履行期限等劳动过程通过指挥监督这种方式来展开直接的管理以及控制 。
第一，不存在体现劳动关系里惩戒权特性的情况。第二，原、被告双方权利义务的根基是外包合同以及其附件。第三，公司无法因马利娜违背公司的劳动纪律、规章制度，就对其实施惩戒。第四，在本案当中，公司同马利娜服务部解除外包合同，不具备劳动关系解除的形式要件以及实质要件。第五，没有展现出劳动关系中惩戒权的特征。
综合以上所述，即便在了结外包合同之后，马利娜跟科宁公司依旧展露出了一定程度的经济从属性，然而从人格从属性这个层面去剖析，却并不契合相关劳动关系方面的特征，而劳动关系认定的主要衡量标准理应是人格从属性呀，经济从属性仅仅是用于判别劳动关系的辅助性标准罢了。
另外，双方有没有建立劳动关系的合意这一点是判断劳动关系的前提条件，合同主体、风险承担以及收入结构同样是认定劳动关系时需要去考察的因素。依据上述各个方面的情形来进行综合判断，原被告之间并不存在劳动关系。
（撰稿人：邢嘉栋）
