劳动关系的建立与认定1.人格从属性：劳动关系认定的基础
——江苏科宁舒适家居系统集成有限责任公司，起诉马利娜，关于劳动关系确认的纠纷案件，有此一诉 。
案件索引为，南京市鼓楼区人民法院的（2015）鼓民初字第4128号 ，此案件于2015年12月18日作出了判决 。
基本案情
2002年10月，马利娜开始在江苏科宁舒适家居系统集成有限责任公司也就是科宁公司入职，其末期劳动合同截止到2013年3月30日，月工资是4000元。2011年10月20日，马利娜去注册了个体工商户马利娜服务部，2012年2月20日，她以个人事业发展需要作为理由办理了劳动合同解除的手续。
2013年5月20日，马利娜服务部和凯宁 公司签订了一份外包合同，约定公司把业务流程里的设计、销售以及客户服务业务分包给服务供应商，马利娜服务部接受委托以公司名义给客户提供方案设计，签订销售合同，开展营销活动，执行公司的各类流程、制度以及规范，外包商有着诸多要求，其中一点就要是持有营业执照的个体工商户或者企业法人，另外还有一点是要参加公司专业培训，并且通过RCS设计师资格考核评估，要是未经公司许可，就不可以和任何第三方合作，去销售与公司有竞争的产品，不然公司有着自行解除合同的权利，还拥有索要违约金100万元的权利。职责的界定，术语的界定，服务的最低标准，外包费用支付的标准与要求，激励与惩罚，考核标准等这些内容，都是由外包合同附件《代理人管理办法》来约定的。
一个公司里面，《代理人管理办法》有这样的规定，公司跟代理人之间要按照结算价来结算，销售成交价和结算价之间存在差额，这个差额扣除百分之十七的增值税之后，代理人所得到的利润就是销售毛利，在销售毛利润中，依据代理人的级别，按照一定比例统筹扣缴公摊管理费，在销售毛利润中按百分之十的比例统筹扣缴公摊市场推广费，根据销售业绩，公司会以月度管理返利、个人年度达标奖、团体年度达标奖的形式，从管理公摊里额外支付一部分奖励给代理人以及销售管理人员 。代理人员的平常考核划分成三部分，即销售指标部分，日常工作部分，组织发展部分 。其中啊，销售指标部分考量的是完成状况 。日常工作部分的考核方向有三项，分别是活动管理，品质管理，产品导向 。组织发展部分呢，是以代理人员增员新的代理人员，进而组建并扩充其所带领的团队为目的，来确定其作为销售管理人员的等级 。各个等级的代理人员依据级别差异，收入构成分别涵盖销售佣金，或者是销售佣金加上管理返利等等 。
马利娜身为公司员工之际，工资包含基本工资、补助、考核工资以及业绩提成。在成为销售代理人后，其社保从由公司缴纳转变为由马利娜服务部缴纳，收入由两部分组成，其一为销售佣金。其二是管理返利，也就是招聘、培训、发展自身销售团队以及开展业务的费用，公司以现金形式向销售代理人发放，金额是每名被招聘人的销售业绩汇总给被招聘人后，按照梯度系数扣减下一层级管理返利的余额 。马利娜所处的销售团队存在六个层级，共计一百四十八人，在其收入构成当中，来源于那个团队销售业绩所产生的管理返利，常常高于她本人所获取的销售渠道给予的佣金，团队里销售代理人的录用由特定方自行作出决定，向公司进行备案，部分情况也会与公司签订销售代理人的外包合同，马利娜服务部在结算佣金之际，朝着公司开具服务费发票。
马利娜凭借公司名义跟客户订立销售合同，而后开具发票。马利娜服务部的工作地址处于科宁公司场地之内，可有着自身独立的办公室以及其团队的工作空间，在进行佣金结算之际扣除了相应的公摊管理费用。销售代理人能够在最低限价与最高限价之间自行定价，要是存在特殊情况需要调整价格的能够走特价单的流程，然而跟公司之间的结算价格呈固定状态。公司员工仅仅只能依据销售套餐所对应的固定价面向外界进行报价。公司不针对马利娜开展考勤方面的管理工作，并且还不对其工作所处地点、所负责的工作内容以及履行的期限实施具体的支配以及管理行为。马利娜服务部另外通过外包协议这种方式，把施工图纸的绘制相关业务外包给别的人。
科宁公司留存了销售直营部，为 employees 予以了选择权。部分employees在结束劳动合同变为销售代理人后，又重回company继续当其销售员。马利娜讲，大股东王宇彤创立了外包合同形式，那时她觉得企业潜力颇大，并未明晰劳动关系与外包合同的差别。与此同时，她年获利有几十万元，未思索劳动关系问题。
2014年11月14日，科宁公司让与马利娜服务部之间的外包合同解除了，2015年3月31日，马利娜朝着南京市劳动人事争议仲裁委员会去申请仲裁，请求科宁公司支付2013年11月至2014年11月期间没签劳动合同的双倍工资差额458700元，违法解除的赔偿金1000800元，补缴2011年6月至2014年11月期间的社保。该委认定，双方自 2012 年 2 月解除劳动合同之后，已形成了新的事实劳动关系，并且作出裁决，要求科宁公司支付违法解除赔偿金 92754 元，还要补缴社保费用，同时驳回马利娜的其他仲裁请求。科宁公司对该仲裁裁决不服，于是向法院提起诉讼。在审理过程中，马利娜也一直坚持主张其仲裁请求。
判决与理由
南京市鼓楼区人民法院一审认为：
所涉及的原、被告两方之间，是否存在着劳动关系这一情况，需要从双方所达成的合意方面，以及合同主体方面，还有人格从属性方面，以及风险承担方面，以及收入构成等诸多方面，进行综合性的判断 ：
一、从合意情况来看，双方是否存在劳动关系
劳动关系构成的前提条件，应当看双方是不是有达成劳动关系的合意。在这个案子里，科宁公司推行销售代理人那种经营模式转变时，留了直营部，给公司销售人员选择权，甚至离职后还能回公司接着干销售工作。马利娜在解除和公司的劳动合同后，自愿选以个体工商户名义跟公司签外包合同，从而成了销售代理人。这是科宁公司给销售部门员工提供的选项，用于改革经营模式，这还是原、被告双方自愿达成的合意结果，也就是马利娜没跟公司达成维持劳动合同关系的合意。
二、从外包合同主体来看，双方是否存在劳动关系
第一，劳动关系里头的主体存在着其特定的性质，劳动者理应是为自然人。在这起案件当中，马利娜是以个体工商户的名义跟科宁公司签订了外包合同，并且依照约定履行了该外包合同，这并不符合劳动关系里劳动者作为自然人的主体所需具备的要求。
其次，原、被告双方所签订的外包合同，是具有销售代理性质的委托合同。委托合同里的受托人，能够以自己的名义，也能够以委托人的名义去处理委托事务。案涉外包合同有这样的约定，马利娜服务部照公司名义开展营销活动。所以马利娜按公司名义同客户签订销售合同，开具发票等行为，仅仅是履行外包合同的行为，无法凭借此来证明双方存在劳动关系。
三、从人格从属性来看，双方是否存在劳动关系
从属性是劳动关系最为基础、最为本质的特征所在之处，是劳动关系跟其他领域的法律关系相互区别的关键要点。劳动关系认定的首要标准是人格从属性，经济从属性仅仅是判断劳动关系的辅助标准 ，经济从属性是劳动关系的特色之一，然而这也是商事代理、经销、保险代理等委托合同关系所具备的共同特点，并非劳动关系所独有的基本特性。经济上的从属性要是被认定属于劳动关系，必定要有身份上的从属性也就是人格从属性作为基础条件 。人格从属性显示出，不只是劳动成果得按用人单位的要求来，具体到工作的时间，工作的地点，劳动的过程，都得受用人单位加以管理以及控制。这是被劳动关系的本质特征致使的，劳动关系所具备的本质特征，乃是资本跟劳动力二者得以结合，此结合就是劳动者把自身劳动力的使用权出让给用人单位，然后由用人单位给出相应的付款。而劳动力的使用权转让到底给用人单位之后，怎样去使用会由用人单位进行安排，并且劳动力具有不可转移性表明需要特定劳动者亲自去履行劳动方面的义务，不能让别人代替去做这些。
在这个案件当中，尽管公司针对销售代理人展开管理以及考核，然而管理跟考核所产生的结果仅仅是用以明确双方结算佣金、公摊管理费、公摊市场推广费以及管理返利的比例，并不是公司凭借内部的规章制度、劳动纪律针对劳动力怎样使用发出具体的劳动指令，针对工作时间、工作地点、劳动过程通过指挥监督的形式进行直接的管理以及控制。虽然在开展签订和履行外包合同的进程里，马利娜与科宁公司之间依旧展现出了某种程度的经济从属性行为，可是依人格从属性层面予以分析却不符合劳动关系的特征。
四、从风险承担来看，双方是否存在劳动关系
用人单位需承担劳动关系里所引发的全部经营以及侵权风险。在本案当中，马利娜服务部依靠自身独立开展经营活动，自行履行纳税义务，具备独立的定价权力，代理人同公司之间依据固定的结算价格来进行结算，在与公司结算佣金之际还必须出具服务费发票，其结算以及纳税的方式并不具备劳动关系所拥有的特点。其次，尽管马利娜服务部所使用的房屋全都处于科宁公司的场地范围之内，然而公司却向其收取管理公摊费用以及市场推广公摊费用，从经营成本负担的角度而言，并不契合劳动关系的特征。再者，马利娜能够从她那148名团队成员的销售业绩里，获取常常高于她自身销售佣金的管理返利，这属于独立开展经营，自行承担风险的自主经营举动，同样不符合劳动关系的特性，。
五、从收入构成来看，双方是否存在劳动关系
支付给劳动者的工资报酬，是用人单位依据劳动合同规定，以各种形式支付的，它一般由两部分构成，一部分是基本工资，另一部分是辅助工资。而佣金呢，是商业活动里的一种劳务报酬，是具有独立地位以及经营资格的中间人，在商业活动当中，为他人提供服务之后所获取到的报酬。
在这个案件当中，马利娜身为公司员工之际，其工资所包含的结构是这样的，有基本工资，有补助，有考核工资，还有业绩提成，并且公司会为她缴纳社保费用。然而，当她成为销售代理人之后，其收入的构成变成了销售佣金再加上管理返利，公司并不会代扣她个人需要缴纳的社保费用，这种情况不符合劳动关系里工资构成的要件。
结合以上所述情况，法院作出如下判决，科宁公司不需要给马利娜支付没有签订劳动合同的双倍工资差额，以及违法解除劳动合同的赔偿金 。
评 析
目前，我国经济发展处于结构调整的转型阶段，经济下行压力致使诸多企业陷入困境，劳务派遣被2013年修改后的《劳动合同法》以及2014年3月1日施行的《劳务派遣暂行规定》严格限制，外包模式于是越来越受到众多企业的青睐，外包合同种类极为丰富，有加工承揽、销售代理、委托设计、查勘定损这类，公估鉴定、软件服务、法律服务、物业服务、会计业务、物流配送等多种多样。
在各类外包合同里，存在相对而言较为弱势的一方，这一方或多或少展现出了一定的从属性，像主要收入源自强势一方，身着来自强势一方单位的工作服，持有其证件，在强势一方的场所范围内且凭借其名义开展业务，以其名义签订合同、开具发票等，而这些从属性的表现常常会引发关于劳动关系认定的意见分歧。
对于用人单位以及劳动者来讲，劳动关系作为劳动法所针对的调整对象，怎样去对它开展认定有着相当重要的意义。认定的结果存在差异，这不但会致使被认定者在实际当中具有不一样的法律地位，有着不一样的权利义务，而且在产生争议之后，纠纷解决的途径也会适用不一样的实体法以及程序法。所以，研究外包合同里劳动关系的认定标准具备重要的现实意义。
一、劳动关系认定的现状
在大多数国家的法律条文里，对于劳动关系的定义以及认定标准，都没有进行明确的界定，我国的情况也是这样的 。
（一）学者的不同观点
英美法系国家里，多数采用控制性的认定标准，借由界定雇主对雇员工作的控制程度，来判断双方是不是存在劳动关系。大陆法系国家呢，对劳动关系的界定基本上采用了雇员从属性的认定标准。像德国的主流意见，认定劳动关系运用的是人格从属性标准，主要判断是不是具备“雇员融入了雇主的组织”以及“在雇主的指挥下工作”这两大特征，这需要在个案当中具体去考察雇员在工作内容、履行、地点和期限等各个方面是不是听从于雇主的安排，并且还要辅以其他的补充特征。
国内学者对于劳动关系具有从属性的法律特征，意见较为统一。然而，对于从属性的内涵，学者们有着不同观点。董保华教授指出，在对“雇员”的“从属性”进行界定时，这种从属性能够分为人格从属性（也就是身份的属性）以及经济从属性。从属性首先所指的是“身份从属性”，即劳动者被完整纳入用人单位经济组织与生产结构里，劳动者变成用人单位的一个成员，并且以用人单位的名义对外开展生产经营活动，在身份方面与用人单位产生吸收关系。对多数国家来讲，于适用劳动法之际着重突出被雇佣这一事实，更倾向于着重突出“雇员”的“身份从属性”。并且，存在部分国家在立法定义里同样着重突出“雇员”的“经济从属性”。所谓经济从属性，指的是劳动者生产或者劳动所创造出的劳动成果，其所有权并非属于劳动者，而是归属于用人单位，劳动者仅仅是按照事先所约定的内容领取相应的工资报酬。常凯教授觉得，从属性涵盖经济方面、人格方面以及组织方面上的从属。王全兴教授觉得，从属性在理论方面是以人格从属性和经济从属性当成主流学说。在对具体劳动关系进行界定时，人格从属性属于基本标准，经济从属性属于辅助标准 。
台岛地区中国学者黄越钦觉得，“从属性”实际是劳动契约的最大特点，包含人格从属性与经济从属性这两方面。人格方面的从属性，就是负有劳务给付义务的那一方依据明示、默示或者依照劳动的本质，在相当长的期间内，对自己的作息时间无法自我支配。人格从属性的重要特质在于指示命令权，还扩展到秩序方面的惩戒权。具体呈现为受雇人要服从营业组织里的工作规则，要服从雇主指示，要接受雇主考察与检查，要接受制裁。经济方面的那种从属性，是指受雇人被完整地归入雇主经济组织以及生产结构之中，不过这跟受雇人与雇主之间经济状况或者财政情形没有关联。关键之点在于，受雇人不是为自身营业而劳动，而是隶属于他人，为那个他人的目的展开劳动。具体而言，生产组织体归雇主所有；生产工具属于雇主所有；原料由雇主来供应；责任以及危险由雇主担当。台岛地区有位叫黄程贯的学者，他对此持有批评意见，劳工被纳入雇主的经营、生产组织，还使用资方的技术、知识、机器等生产资料 ，并非独立称作一种具有从属性种类的必要之处或重要意义，若是无法avoid being raised不可，那么也应置于人格上从属的项目之下，当作人格上从属的具体化的一部分，也就是人格上从属的一个下位概念 。
（二）我国劳动仲裁及司法实务中的现状
就我国劳动关系认定标准来讲，从劳动法律法规起，至人社部门有关的通知以及指导意见止，主要是依照大陆法系国家的从属性认定理论 。
早在1994年，《劳动法》里就没明确去认定劳动关系的标准，那时实践里出现了好多没签劳动合同却符合劳动关系特点的情况，因为得解决愈来愈白热化的劳动争议纠纷，所以当时的劳动和社会保障部在2005年5月25日颁布了《关于确立劳动关系有关事项的通知》，这里面第1条讲：用人单位招用劳动者没订立书面劳动合同，不过同时具备下面这些情形的，劳动关系就成立。（一）符合法律、法规规定主体资格的是用人单位与劳动者；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度对劳动者适用，劳动者遭受用人单位的劳动管理，从事用人单位指定的有报酬的劳动；（三）劳动者所提供的劳动属于用人单位业务的一部分。第2条规定了认定双方存有劳动关系时能够参照的凭证，像工资支付凭证、工资发放花名册、工作证、服务证、登记表、报名表、考勤记录、其他劳动者的证言等 。该《通知》的第1条规定，清晰地明确出了劳动关系认定的实质要件。其中，“劳动者受用人单位施加的劳动管理”，“从事由用人单位作出安排的具有报酬属性的劳动”，这两点同样也体现出了人格从属性之精神。
在我国劳动仲裁以及司法实务里，对劳动关系的确认方式呈现为“非黑即白”的状况，不存在像德国劳动法里“类雇员”那样的缓冲区域，对于带有一定经济从属性要素的情况，或者在这种从属性从弱逐渐变强的进程当中，当到达何种临界点时才应当认定为劳动关系，常常会出现较多的意见分歧 。像在劳动争议纠纷里头，要是出现了“规章制度的适用”这种情况，还有“考核”的情形，以及“从事的业务是单位业务组成部分”这样的状况时，甚至哪怕仅仅只是出现了《通知》第2条里的部分参照凭证，就此而言，对于仲裁机构来说或者对于法院这种情况来说，都有可能依据对劳动者倾斜保护的这样一种理念，进而认定劳动关系是成立的。
二、笔者对劳动关系中从属性的思考
在劳动关系整个履行进程中贯穿的从属性特征，是决定并影响劳动者权利以及权利实现方式的基本要素，从属性是劳动关系最为基本且最为本质的特征所处之地，是让劳动关系与其他领域法律关系得以区分的关键点，对劳动者的从属性予以界定这事，涵盖人格从属性与经济从属性这两部分，对于人格从属性和经济从属性的内涵，笔者偏向董保华教授和黄程贯先生的观点。
认定劳动关系的主要标准应是人格从属性，经济从属性仅是判断劳动关系的辅助标准。首先，经济从属性并非认定劳动关系的必要条件，也不是充分条件。劳动者不一定把出卖劳动力得到的报酬当作主要生活来源。在现实生活中，存在开着宝马车去上班的保洁工。还存在因拆迁获得政府给予补偿的十几套门面房，月收入租金达十几万元，却依旧在原单位工作的司机，。其次，经济从属性作为劳动关系的特征之一，它同样是代理商、经销商、保险代理人等所共有的，并非劳动关系独有的基本特征。所以，若经济上的从属性会被认定属于劳动关系，那么须以身份上的从属性也就是人格从属性作为基础条件。人格从属性意味着不仅要融入企业组织，更关键的是具体落实到工作内容、时间、地点、种类、期限以及劳动过程，它都要受到用人单位管理和控制。这是由劳动关系的本质特征所决定的。劳动关系的本质特征是什么呢，那就是资本和劳动力两者相结合，也就是说劳动者这边要把自己劳动力的使用权让渡给用人单位，然后用人单位要支付相应的对价。当劳动力的使用权转让给用人单位之后，那么具体该怎么去使用呢，将由用人单位来进行支配，而且劳动力具有专属性决定了必须得由劳动者亲自去履行劳动义务，不能让他人来去代为履行 。
人格从属性，除了指示那种服从关系之外，还扩展到秩序方面的惩戒权问题这里了。雇主对于受雇人意向之类的内心活动过程，都能够达成一定程度的强制，这一点，就是人格上从属性效果最强的地方，也是最为根本的所在。具体表现为接受制裁义务，受雇人要对错误行为负责，制裁方式能够从口头申诫一直到开除解雇。惩戒权是用人单位依照法律规定对违反劳动纪律的劳动者实施纪律处分的权利。惩戒的手段以及程序依据的是内部劳动规则或者单位的规章制度。因此，惩戒权的依据是什么，以及该如何去行使它，同样能够从侧面体现出双方之间是不是存在着劳动关系。
当然，不同的行业，不同的岗位，人格从属性的强弱程度是不一样的，不存在能适用于所有行业以及所有岗位的判断标准，在具体的个案当中，判断是不是存在劳动关系的时候，有必要综合考量所有相关情况，做出总体的评价。
三、本案的评析及建议
在这个案件里头，马利娜跟科宁公司之间存在着一定程度的经济从属性，这主要体现为两点，其一呢，马利娜仅仅能够接受科宁公司的委托，在没有经过科宁公司同意的状况下，是不可以代理别的公司去开展同类型业务的；其二呢，马利娜是以公司的名义跟客户签订销售合同的，并且向客户所收取的款项也都进入到了公司账户，她的主要收入是来源于公司的。要是仅仅从经济从属性这个方面去看的话，确实是会引发认知上的歧义甚至是错觉的。然而要是从人格从属性的角度去看待的话，情况就不一样了，具体的分析如下：
其一，外观表象没办法当作人格从属性的判断根据。原、被告两方签订的外包合同以及其附件《代理人管理办法》里清晰约定了公司跟代理人之间的权利义务，也就是说双方权利义务的基础并非劳动合同。因外包合同及其附件有约定，马利娜仅能充当科宁公司销售代理人，于公司场所内开展业务，以公司名义跟客户签合同，开具公司发票，收款存入公司账户，而这些履行外包合同义务的行为，不可视作马利娜融入公司组织结构，进而具有人格从属性并据此认定双方有劳动关系，与其类似的还有保险代理人，以及超市和大型商场的销售代理人员，同样没法据此认定双方存在劳动关系。
一是公司员工受用人单位直接指挥管理，然而马利娜并非如此。首先，从工作内容角度剖析，公司员工只能依据销售套餐对应固定价销售，按自身销售业绩拿提成，可马利娜拥有自主经营权，她注册了个体工商户，她领导的148人团队创造的销售业绩常常给她带来高于本人销售佣金的经济利益，即管理返利。其次，公司没有对马利娜直接指挥管理。马利娜服务部具备定价权，自行承担经营产生的管理及市场营销公摊费用，自行缴税，还通过外包协议把施工图纸绘制与修改业务外包给他人。科宁公司对代理人开展活动管理、品质管理，对代理人销售业绩予以考核，不过上述管理与考核只是对参会参训及工作标准提要求，结果仅用于确定双方结算佣金及公摊费用比例和佣金比例。其次，从工作时间方面分析。其次，从工作地点方面分析。公司销售人员销售时，需遵守规章制度，尽管在工作时间、地点上有一定灵活性。公司不对马利娜考勤，未用内部规章制度、劳动纪律发出关于马利娜劳动力使用的具体劳动指令，也没有以指挥监督方式管理控制马利娜工作时间、地点、履行期限等劳动过程。
一，三是未实现劳动关系里惩戒权特性的体现。二，原、被告双方权益义务的根基乃是外包合同以及附属文件。三，公司无法基于马利娜违反公司劳动纪律还有规章制度，进而对她实施惩戒。四，于本案里，公司同马利娜服务部解除外包合同，不具备劳动关系解除的形式要件以及实质要件。五，没有展现出劳动关系中惩戒权的特性。
综上所述，在签订外包合同之后，马利娜与科宁公司展现出了一定的诸如报酬收取或经济资源依赖等方面的经济从属性，然而，从劳动者对用人单位的人格依附、服从等人格从属性角度剖析，却不符合劳动关系所具备的特征。并且，劳动关系认定的主要判断依据应当是人格从属性，经济从属性仅仅是用于进行劳动关系判断的辅助性标准。
同时，双方有没有建立劳动关系的合意乃是判断劳动关系的前提条件，合同主体、风险承担以及收入结构同样是认定劳动关系时需要加以考察考量的因素。依据上述各个方面的情形来综合展开判断，原告与被告之间并不存在劳动关系 。
（撰稿人：邢嘉栋）
