有这样一种新现象在我国劳动力市场的实践里出现了, 即某派遣机构受某企业委托去招聘员工, 然后和员工签订劳动合同, 接着把员工派遣到企业工作, 且其劳动过程是由企业管理的, 这是湖南大学法学院教授王全兴、中南财经政法大学讲师侯玲玲以我国的劳动派遣实践为例对劳动关系双层运行所做的法律思考。
劳动关系双层运行的法律思考
——以我国的劳动派遣实践为例
湖南大学法学院教授 王全兴
中南财经政法大学讲师 侯玲玲
在我国劳动力市场的实践当中, 出现了一种新的现象, 有一个派遣机构, 它受到企业的委托去招聘员工, 然后和企业签订劳动合同, 接着把员工派遣到企业去工作, 员工的劳动过程是由企业来管理的, 员工的工资、福利、社会保险费等这些待遇是企业提供给派遣机构的, 之后再由派遣机构交付给员工, 同时派遣机构还要为员工办理社会保险登记以及缴费等相关事务, 企业又要向派遣机构就其提供的服务支付劳务费, 深圳、北京等地把这种现象称作“劳务派遣”。此种与之相类似的现象, 于日本以及我国台岛大多被称作“劳动派遣”, 在欧洲国家大多被叫做“临时劳动”（英文为Temporary work）, 在美国大多被称为“租赁劳动”（英文是Leased work）, 除此之外还存在“代理劳动”（英文为Agency work）等诸多称谓。鉴于这种现象里的社会关系和传统劳动关系差异颇为显著, 无法完全适用于传统的劳动法, 部分国家（像德国、日本）已经针对此进行了专门的立法。我国相关地方立法, 像1998年的《南京市人才租赁暂行办法》, 以及2000年的《深圳经济特区人才市场条例》, 已有涉及此现象的零散规定。深圳市相关机构正着手起草《深圳市劳务派遣暂行办法》。本文针对这种现象所关联的若干法律及法理问题展开初步探讨。
一、基本界定
（一）是劳务派遣还是劳动派遣
在这种现象里头有着派遣机构、要派企业以及受派员工的三角关系，在要派企业跟受派员工之间, 受派员工提供劳动力供要派企业使用, 受派员工已然是要派企业劳动组织的成员, 要派企业组织劳动过程, 对受派员工劳动力的使用加以管理, 还向受派员工提供工资、福利、社会保险费等种种待遇。这表明要派企业与受派员工的关系是劳动关系而非劳务关系。劳务关系里, 劳务提供方与劳务接受方是相互独立的主体, 前者并非后者的组织成员, 劳务过程由劳务提供方组织管理, 劳务接受方接受的是劳务行为的使用价值和劳务成果, 而非劳动力的使用权, 如此一来, 派遣机构给要派企业派遣的是劳动力或员工, 不是劳务, 派遣机构为要派企业提供的是受托招聘和派遣员工、代理支付工资等劳动管理服务, 且这种劳务与要派员工为企业提供的劳动不同。所以, 把这种现象称作“劳动派遣”, 或者称作“劳动力派遣”, 相较于称作“劳务派遣”, 是更为恰当的。
（二）是劳动派遣还是职业介绍
要派企业以及受派员工, 为其提供服务的是派遣机构, 在这些服务里, 职业介绍服务已然涵盖其中, 然而却不仅限于此；职业介绍服务的比重之外, 其它劳动管理服务所占比重则更大。所以, 把劳动派遣定性为职业介绍这种做法并不适宜。
（三）是一重劳动关系还是双重劳动关系
劳动关系实际上是那种劳动力跟生产资料相互结合起来的社会关系。对于某个劳动者而言, 其劳动力要是仅仅跟一个单位的生产资料结合, 那就只存在一层劳动关系；假使跟两个单位的生产资料结合, 那么就会存在双重劳动关系。处在劳动派遣当中, 因为只是出现了劳动力与生产资料的一次结合, 所以就只有一层劳动关系。然而, 此地的用人单位存在着两个层次, 向派遣企业仅开展劳动过程的组织与管理, 且承担工资、福利、社会保险费等各类费用, 其他劳动管理事务则托付给派遣机构代为施行, 派遣机构仅仅是派遣企业劳动管理事务的代理主体。所以看得出, 这里存在的是一重劳动关系的双层运行, 并非双重劳动关系。
二、法律特征
劳动关系在劳动派遣里呈现双层运行状态, 于好多方面冲破了我国劳动法现有的规定, 跟劳动关系的普遍运行规则相比较, 具备诸多特性。
（一）用人单位呈现两个层次
在劳动派遣里, 派遣机构与要派企业属于两个独立主体, 它们共同去行使用人单位的职能, 相比于一般劳动关系, 这是不一样的, 一般劳动关系中用人单位行使不同层次间的职能分工, 原因在于不同层次的单位行政机构间不具备独立性。这两个层次的用人单位都只是行使部分用人职能, 其中, 要派企业只行使劳动过程、组织管理、保护受派员工安全和健康、负担劳动力再生产费用这些职能, 而其他用人职能由派遣机构行使, 这两部分职能有机结合才构成一个用人单位的完整职能。在这儿, 被派遣的受派员工仅仅是跟需派遣企业的生产资料相融合, 需派遣企业身为劳动力的使用方是实际的用人单位；派遣机构并不去组织以及管理劳动的整个过程, 仅仅是雇佣和安排员工进行派遣, 然而并不去安排受派员工的具体岗位位置, 所以仅仅是名义上的用人单位。于这两个不同层次的用人单位之间还存在着委托代理的关系, 也就是说派遣机构是受到需派遣企业的委托进而代理去实施部分劳动管理事务的。可以看到, 存在两个层次的用人单位, 它们之间的关系, 是用人职能分工关系与委托代理关系的结合, 进而凭借此作为纽带, 形成了两个层次用人单位和受派员工相互之间的三角关系。
（二）内部劳动管理与社会化劳动管理相结合
于劳动关系的双层运行里, 劳动管理事务被划分成两部分, 其一, 要派企业的内部机构负责受派员工的工作岗位安置, 其二, 它负责劳动任务安排, 其三, 它负责安全卫生管理, 其四, 它负责劳动纪律制定, 其五, 它负责劳动纪律实施等生产性劳动管理事务。派遣机构负责受派员工录用事务, 负责派遣事务, 负责档案管理事务, 负责工资支付事务, 负责社会保险登记事务, 负责缴费等非生产性劳动管理事务, 相当于要派企业的“第二人力资源部”, 其是独立于要派企业组织系统之外的社会机构, 为众多要派企业提供专业化劳动管理服务, 这致使企业内部劳动管理转化为社会化劳动管理。派遣机构因有独立利益与责任, 借提供劳动管理服务追逐营利目标, 受诸多委托单位、劳动者及政府部门制约, 进而形成市场化与契约化的激励和约束机制, 另外, 各个要派企业的非生产性劳动管理体制事务, 由派遣机构集中行使, 达成了非生产性劳动管理事务的专业化与集约化, 对要派企业来说, 剥离非生产性劳动管理事务后, 减轻了劳动管理负担, 能专注于生产性劳动管理事务。能够看出, 内部劳动管理跟社会化劳动管理的相结合, 对从要派企业以及社会这两个层面提升劳动管理的效率是有益处的。
（三）劳动者权益受到双层责任保障
在劳动关系的双层运行里, 派遣机构和要派企业, 都对劳动者权益负有保护职责。派遣机构, 是受派员工的录用者与派遣者, 还是要派员工和要派企业之间的中介者。对于要派企业的信用, 以及要派企业在劳动关系当中所承担的保障劳动安全卫生、支付劳动力再生产费用等实现受派员工权益的义务, 派遣机构对受派员工负有担保责任。要派企业身为派遣机构的委托人, 是受派员工劳动力的实际使用者, 还是劳动力再生产费用的最终负担者, 就派遣机构于非生产性劳动管理里承担的实现受派员工权益的义务而言, 对受派员工负有担保责任。不管是派遣机构, 还是要派企业, 若未履行其实现受派员工权益的义务, 受派员工既能向派遣机构主张权利, 又能向要派企业主张权利。
三、制度要素
我国当前实行的《劳动法》以及其配套的法律法规, 仅仅是就劳动关系的一般运行规则予以规定, 无法充分适应针对劳动关系双层运行进行的法律调整, 就像劳动合同的亲自履行原则, 并不适用于劳动关系的双层运行这一情况。所以, 有必要针对劳动关系双层运行开展专门立法, 特别是制定《劳动派遣法》或者《劳动派遣条例》, 来对劳动派遣的一些特殊法律问题以及它与一般劳动法的衔接作出相应规定。在劳动派遣的制度设计里, 下述制度要素格外值得予以重视:
（一）适用范围
国外立法, 把劳动关系双层运行限定在特定范围之内, 而且有着扩大的趋势, 诸如日本的《工人派遣法》第一条, 把可派遣的工作规定为两类, 第一类是那种只有具备专门知识、能力或者经历, 才能够更快速、准确操作的工作, 第二类是因为从事以及从业形式的特点, 对工人需要进行特殊管理的工作, 并且授予政府内阁具体决定可派遣工种的权力。1986年7月, 实施《工人派遣法》, 并规定将工种设置为13类，没过多久，其范围就扩大到了16类；1996年12月, 作为政府解除管制这一政策的一部分, 又额外新增了10类工种；1999年出台的补充法案, 明确规定了不被允许适用劳动派遣的工种, 像港口搬运工、建筑工、保安、医务人员、律师等这类工种, 在2000年第四度修法的时候, 进一步扩大了范围, 几乎完全解除了限制, 从而彻底松绑。有好多立法的例子, 还把劳动派遣的适用范围, 限定在了短期用工方面, 就像日本, 把最长期限, 通常限定成一年, 最长的情况下, 不会超过三年；我国台岛, 一般限定为一年, 最长的时候, 不会超过2年。
因劳动派遣存在负面影响, 所以其适用范围的受到限制以及得以放宽都分别有理由；其中负面影响包括例如受派员工在劳动待遇及用人成本方面通常低于正规员工, 要派企业因为规避对员工的义务以及降低用人成本的动机, 会做出尽量削减正规员工数量, 大量采用受派员工的选择, 进而冲击了正规就业量；再如受派员工流动性颇大, 并且就业安全感欠缺, 过多运用受派员工, 会对劳动安定造成影响。为防止企业随意拓宽劳动派遣的适用范畴, 尤其在核心岗位使用受派员工, 进而降低劳动者保护程度, 有必要对劳动派遣适用范围施行限制。然而, 劳动派遣利于增加就业, 特别是弱势劳动者以及市场对其技能仅有短期需求的劳动者能够借助劳动派遣增添就业机遇, 在就业压力加大的情形下, 有必要放宽对劳动派遣适用范围的限定。在我们国家, 劳动派遣尚处于尝试的阶段, 缺乏政策法规方面的依据, 劳动力市场还未达到完善且规范的状态, 所以对于劳动派遣适用范围的控制理应从严再从严从窄去考虑, 在现阶段仅仅限定于非常设性的岗位、处在外围的工种, 它的期限以不超过一年为适宜, 最长也不能超过两年；鉴于有着巨大的就业压力, 要伴随着劳动力市场规范化的进程, 逐步地去扩大劳动派遣的适用范围。因为我国区域差异性极大, 应当授权省级政府作出具体规定可适用劳动派遣的工种。
（二）派遣机构的资格管理
劳动力派遣所蕴含的社会风险极为巨大, 派遣机构自身所具备的实力以及信誉, 对于劳动力派遣的整体秩序以及最终效果而言, 有着不容小觑并至关重要的作用, 所以针对派遣机构的资格, 必须要实施严格的管理。其相应应该涵盖的内容主要呈现为以下方面: （1）必须具备的条件。起码应当涵盖这些方面: ①要契合企业法人设立时所需要达到的条件; ②需要拥有一定数量的、专业技能达到一定等级标准的从业人员；③具备健全完善的管理制度；④拥有不低于法定数额要求的风险担保金；⑤注册资金数额不低于法定数额。国家针对劳动派遣专业人员任职条件和资格认证、风险担保金数额标准及财务管理, 应构建专项制度。派遣机构设立实行特许制度, 为本地企业派遣员工之派遣机构资格, 需经市级劳动行政部门特许, 还应对其营利性予以适度限制；从事异地劳动派遣业务的派遣机构, 资格应由派遣机构所在地与要派企业所在地市级劳动部门双重特许。取得劳动派遣许可证后, 经工商行政部门登记注册, 才可营业。（3）在市场经济状况下, 劳动派遣是具备社会公共服务属性的商业服务活动, 属于准公共产品, 所以尽管把它的法律形态规定成公司, 却又对其主体资格作出特别限定, 还施行特许制度。在我国, 现有的派遣机构大多是劳动行政部门所属的公用机构, 有的是由公共职业介绍机构转变而来, 而且劳动派遣已成为营利性活动。实际上, 这是一种处于企业与事业单位之间的混合性主体。在我国, 存在着职业介绍机构拥有公营和民营的两种实践, 这里面, 公营的那些全部是不具备营利性质的机构, 而民营的大部分呢都是带有营利性的机构。另外, 劳动派遣在公共属性方面不如职业介绍强, 成本还比职业介绍要高一些, 所以呢, 派遣机构能够依照职业介绍机构来做, 采用公营和民营这两种形式, 然而不管是公营还是民营, 都应该将定位确定为企业法人, 而不是事业单位, 如此才能有助于形成劳动派遣的激励以及竞争机制。鉴于公益目标于劳动派遣的目标体系里占据主要位置, 所以不适合把派遣机构跟一般企业一视同仁, 而应该定位成有着公益目的的特殊企业法人。
（三）合同的体系
由派遣机构与要派企业达成的, 向派遣机构支付服务费并承诺给受派员工提供劳动条件的这一协议，便是派遣服务合同了, 它是劳动派遣中合同体系一般由三个层次合同所构成中的一层, 而受派员工与派遣机构签订的确立受派员工与双层用人单位劳动关系, 进而明确受派员工向要派企业履行劳动义务, 以及双层用人单位共同保障此项义务得以实现, 以促使受派员工劳动权利达成的协议, 就是劳动合同, 它也是劳动派遣合同体系一般从三个层次合同展开构成的其中一层。它能够被划分成两种类别, 其一为储备型劳动合同, 此主要是适用于那些具备特定专长、值得去进行储备的劳动者, 约定受派员工能够同时或者先后为两个或者更多的要派企业开展工作, 它的期限比较长, 可以满足多个要派企业的特殊用人需求；其二是临时型劳动合同, 主要适用于没有特定专长的弱势劳动者, 仅仅约定将受派员工派往特定的某个要派企业去工作, 它的期限比较短。还有用工合同, 也就是受派员工与要派企业签订的关于劳动过程中相互权利义务的协议。当中, 派遣服务合同是劳动合同的依据所在, 劳动合同是用工合同的依据所在；派遣服务合同所要达成的目的借助劳动合同达成, 而劳动合同所包含的内容依靠用工合同得以付诸实行；派遣服务协议属于民事劳务合同范畴, 并非确立劳动关系, 仅仅是确立劳动关系的前提以及连接劳动关系双层运行的纽带。由此可知, 劳动合同在这个具体的合同系统内里处于核心般的地位。
透过以下要点，可对上述实系作进一步理解: 其一, 劳动合同所约定的劳动条件须不低于派遣服务合同约定之标准, 用工合同约定的劳动条件不得低于派遣服务合同以及劳动合同约的标准 ；其二, 派遣机构选定的受派员工应符合派遣服务合同约定的标准, 对于符合该标准的受派员工, 派遣机构、要派企业分别负有与之签下劳动合同、用工合同的义务；其三, 用工合同的期限不可以超过派遣合同以及劳动合同约定的期限。（4）劳动合同被解除这事, 对于用工合同而言是具备溯及力的, 用工合同要是被解除了, 对于临时型劳动合同也存在溯及力, 然而它对于储备型劳动合同却不一定会有那种溯及力。
（四）受派员工与正规员工的比较地位
企业直接招用正规员工并与之签订劳动合同, 一般在常设性岗位、核心岗位使用正规员工，正规员工某些劳动待遇通常比受派员工高, 所以可能出现劳动歧视问题。为合理控制受派员工与正规员工的地位差距, 防范并制止对受派员工的歧视, 应明确以下要点: 一是受派员工与正规员工应平等享有法定劳动权利, 劳动基准统一适用于受派员工和正规员工；其二, 在同一岗位使用的受派员工和正规员工, 应同等待遇, 特别是同岗同酬。（3）不管受派员工是不是工会会员, 集体合同所规定的劳动者利益标准, 都应该适用于受派员工。我国的基层工会, 在组织方面与要派企业对应, 而非与派遣机构对应, 受派员工理应和正规员工一样, 拥有加入工会的权利, 工会既能针对要派企业, 也能够针对派遣机构, 维护受派员工的合法权利。（5）在劳动纪律面前, 受派员工跟正规员工是完全平等的, 这里面涵盖劳动纪律内容方面的平等, 也就是管束受派员工和正规员工的严格宽松程度是一样的, 还包含劳动纪律适用方面的平等。受派员工和正规员工的劳动待遇存在差别, 这种差别理应仅局限于国家以及集体合同所规定的劳动者利益标准之上的利益, 而且这种差别应该和受派员工与正规员工的劳动义务差别以及岗位差别相对称, 要是劳动待遇差别的程度比劳动义务差别和岗位差别的程度大, 那就构成歧视了。
（五）双层用人单位的义务划分和责任关系
在劳动关系运行的进程当中, 用人单位所承担的义务能够依据不同的标准来予以分类: 其一, 存在确立劳动关系的义务以及劳动过程里的义务。其中, 前者主要涵盖签订劳动合同、用工合同以及派遣的义务, 而后者主要包含组织和管理劳动过程、提供劳动待遇的义务；其二, 有使用劳动力的义务以及保障劳动力再生产的义务。这里面, 前者是针对给劳动力的使用去提供生产资料条件以及组织管理条件的义务, 后者则是提供劳动安全卫生条件以及劳动力再生产费用等劳动力再生产条件的义务。
关于劳动派遣里双层用人单位的义务划分, 下述这几点可是相当重要的哦: 其一, 签订劳动合同以及派遣的义务是由派遣机构承担的, 这个派遣机构需要向受派员工去告知关于要派企业的基本情况, 还有岗位安排这方面的情况, 同时呢, 劳动规章制度以及承诺的安全卫生、工作时间、休息休假、工资福利等类似劳动条件方面的内容也得告知；其二, 派遣机构还要提供劳动法规政策、权益维护手段和相关事务办理等诸多方面的指导性建议, 并且还要能给予建立和管理人事档案等这类服务；其三, 在储备型劳动派遣当中, 如果用工合同期限已经届满或者并非因为受派员工自身过错而导致这个合同被解除的情况, 然而劳动合同期限却还没有届满的时候, 派遣机构应当为受派员工再度进行派遣。（2）承担签订用工合同的义务, 在劳动过程中承担使用劳动力的义务, 承担制定和实施劳动纪律的义务, 承担提供劳动安全卫生条件的义务, 承担上岗培训等义务者是要派企业, 对于这些要派企业承担的义务派遣机构有监督义务；由要派企业负担工资、经济补偿金、社会保险费等劳动力再生产费用, 派遣机构仅负有支付或缴纳义务, 不过在异地劳动派遣里, 工资以由要派企业支付较为适宜。（3）若存在要派企业使用受派员工超出法定或者约定期限这样一种情况, 那么派遣机构就应当去督促此要派企业, 把受派员工转变而成正规员工, 并且自超期那一日开始, 给予其正规员工待遇。
对双层用人单位向着受派员工承担法律责任而言, 得区分下述不少情形来处理: 于存在担保责任的情形下, 要利用义务的主、从区分确定出责任承担顺序, 先是主义务人作为第一责任人、从义务人作为第二责任人, 一旦主义务人的责任承担不了, 那就该由从义务人实际履行担保责任。例如, 存在这样的情况之时, 也就是当要派企业已经履行了工资的负担义务, 然而派遣机构却没有依据相关规定向受派员工支付工资时, 那么派遣机构就作为第一等应负责任之人, 要派企业则为第二等应负责任之人；还有另一种情形, 那就是当派遣机构因为要派企业未曾履行工资负担义务导致自身未能向职工支付工资时, 此时要派企业就成了第一等应负责任的一方, 派遣机构则是第二等应负责任的一方。（2）当出现双层用人单位合谋去侵害派遣员工权益这种状况的时候, 双层用人单位都会成为共同侵权的第一等应负责任之人, 并且承担连带的责任。（3）于不存在担保责任以及共同侵权的情形之下, 举例来说, 当派遣机构违背建立以及管理人事档案的义务之时, 那么就仅仅由派遣机构独自去承担责任。
（六）派遣服务费的标准
劳动管理服务由派遣机构提供, 这是对要派企业劳动管理事务的一种替代, 所以派遣服务费理应源自要派企业劳动管理费用的节约, 而绝不应出自受派员工的劳动力再生产费用。因此, 受派员工的劳动待遇水平不应受派遣服务费的左右。为了防止派遣服务费对受派员工劳动待遇水平造成影响, 尤其是防止双层用人单位合谋, 通过降低受派员工劳动待遇水平来提升派遣服务费水平, 对派遣服务费标准进行控制是很有必要的。鉴于劳动派遣具有公共服务属性, 国家理应把劳动派遣服务费归入政府指导价目录, 并且制订专门的收费办法, 既要保证派遣机构能有合理利润, 又要保证派遣员工的合法权益不会因为劳务被派遣而受到损害。
（七）劳动争议的当事人、管辖和法律适用
劳动派遣当中的那些劳动争议, 只是限定于受派员工跟派遣机构或者要派企业之间, 以及要派员工和双层用人单位之间出现的争议, 派遣机构与要派企业之间的争议话虽涉及所受派员工的利益, 然而却并不属于劳动争议范畴。在存有双层用人单位共同侵权或者承担担保责任的争议状况里, 双层用人单位都理应成为被申诉人。而在由某一层次用人单位独自承担法律责任的争议当中, 要是争议被处理的结果跟另一层次用人单位存在利害关联, 那么作为前者的应当成为被申诉人, 作为后者的应当成为第三人。
因为派遣机构位置和要派企业位置不在同一个地方, 所以异地劳动派遣里的劳动争议会涉及案件的管辖问题；一旦两地法规以及规章的规定存在不一致的情况, 那么就会涉及法律适用的选择问题。说到管辖问题, 第一, 受派员工跟派遣机构产生了争议, 这个则是由遣机构在的地方进行管辖；第二, 受派员工和要派企业之间产生了争议, 这种情况由要派企业所在的地方管辖；其次, 受派员工与双层用人单位产生了争议, 这种争议能够让当事人挑选派遣机构所在地方或者要派企业所在地方进行管辖。从法律适用来讲, 劳动合同进行签订时, 依靠何地的法规以及规章作为依据, 那就适用何地的法规以及规章, 然而要是当事人存在另外的约定, 那么就得依从其约定。
