与法同行·劳动争议篇
劳动者因用工单位
以业务变化为由被退回
派遣单位能否因此情形
解除与劳动者的劳动关系呢？
劳动者又该如何保护自己的合法权益？
本期将通过一起劳动争议纠纷为您解答
01
基本案情
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被告北京某科人力资源服务深圳有限公司，也就是某科人力资源公司，它的持股股东有个分支机构，是案外人北京某人力资源服务有限公司深圳分公司，原告黄某波在2007年的时候入职了这个案外人处，之后又被派遣到被告香港某乐科技有限公司深圳代表处，也就是某乐科技公司，以及被告某无线通讯科技（深圳）有限公司，也就是某通讯公司去工作，这两公司对原告存在混同用工的情形，在2012年的时候，原告和被告某科人力资源公司建立了劳动关系。在2020年6月23日那天，被告方的某乐科技公司，以原告负责的某汽车项目所涉及的客户停止了合作，进而导致其自身业务发生了变化这样的理由，把原告退回给了被告的某科人力资源公司，并且还告知原告，双方之间的雇佣关系就此解除了。而被告的某科人力资源公司，在同一天又反过来，以原告未能就协商变更劳动合同这件事与用工单位达成一致作为理由，所以，依据用工单位的意见，与原告解除了劳动合同。原告觉得三被告属于违法解除劳务合同，于是向南山法院提起诉讼，要求被告某科人力资源公司依据原告实际工作的年数开具《离职证明》，三被告向其给付违法解除劳务合同的赔偿金。
02
法院审理
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在南山法院进行审理之后得出这样的认为，自2007年开始，原告处在被告某乐科技公司工作时间段内，其负责的内容并非仅仅局限于某汽车项目，该汽车项目对应的客户同被告某乐科技公司之间停止了业务上的合作，这属于市场变化的具体范畴，并不构成那种客观情況发生重大变化的情形，就算被告某乐科技公司、某通讯公司受到疫情的影响，从而致使它们的生产经营出现严重困难，也能够采取对原告做出调整薪酬、进行轮岗轮休、把工时缩短、进行待岗等方式来变更劳动合同，以此去稳定工作岗位，如果双方因为这些种种情况最终还是没能协商一致，那么其可以参照《广东省高级人民法院、广东省人力资源和社会保障厅＜关于审理涉新冠肺炎疫情劳动人事争议案件若干问题的解答＞的通知》第13点规定来予以处理。对于原告，其已明确表示公司可为自身调岗，在此情形下，用工单位却依旧未就变更劳动合同这件事，与原告展开协商，用工单位把原告以前述退工理由退回某科人力资源公司，这种行为依据不充分，并且也不符合《中华人民共和国劳动合同法》里规定的能够退回的法定情形。另外，被告某科人力资源公司，在没有跟原告就变更劳动合同事宜进行协商的状况下，直接凭借用工单位前面所说的退工理由，与原告解除劳动合同，这并不符合《中华人民共和国劳动合同法》所规定的无过失性辞退情形，所以南山法院认定被告某科人力资源公司属于违法解除劳动合同。
被告某乐科技公司，对原告存在混同用工情形，被告某通讯公司，同样对原告存在混同用工情形，其作为用工单位，违反法律规定，将原告退回，致使被告某科人力资源公司，违法解除与原告的劳动关系，这属于用工单位给被派遣劳动者造成损失，是应由劳务派遣单位与用工单位共同承担连带责任的情形，所以被告某乐科技公司、被告某通讯公司，应对前述有关违法解除劳动合同赔偿金支付义务，承担连带责任。2012年1月1日，原告有重新和前面提到的被告某科人力资源公司构建劳动关系，然而原告工作的地点、工资发放的状况等都没有出现变更，工龄是连续计算的，劳动仲裁委员会判定原告于2007年11月1日和被告某乐科技公司建立了劳动关系，裁决该公司依照原告实际工作的年限出具《离职证明》，被告某乐科技公司并没有针对此提起诉讼，当作认可了相关决定，所以南山法院对于前面所说的仲裁裁决项目给予确认。
总之就是，南山法院给出判定结果：被告某科人力资源公司要为原告依据实际工作的年限开具《离职证明》，并且向原告给付违法解除劳动合同后的赔偿金420751元，被告某乐科技公司、被告某通讯公司对于该项支付的义务需承担连带责任。
南山法院作出一审判决之后，三名被告进行了上诉。市中级法院实施二审判决，之后驳回了上诉，维持了原判。
03
典型意义
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建立劳动关系的其中一方是劳务派遣单位，另一方则是其与之建立关系的被派遣劳动者，所谓劳务派遣是指将被派遣劳动者派去至用工单位，在该用工 unit 的指挥以及监督之下从事劳动的一种特殊用工模式。劳务派遣这种用工模式作为单一劳动关系的补充形式，同时涉及三方主体，一方是用人单位也就是劳务派遣方，另一方是用工单位，还有一方则是处于中间位置的劳动者也就是被派遣劳动者。要处理劳务派遣合同纠纷，就得厘清不同法律主体项下的法律责任，还要把握劳务派遣合同那里“雇佣与使用相分离”的特点，接着有序规范劳务派遣用工，以此维护被派遣劳动者的合法权益。
此案件是因用工单位违规将劳动者退回，进而致使劳动者被派遣单位违法解除劳动合同，由此引发了纠纷。《中华人民共和国劳动合同法》以及《劳务派遣暂行规定》针对用工单位退回劳动者的法定情形给出了具体规定。在劳务派遣这种情形下，如果用工单位退回劳动者不存在事实依据以及法律依据，那么就构成了违法退回，而对于被退回的劳动者，派遣单位应当重新进行派遣并且支付待雇期间的工资。因用工单位违法将劳动者退回，致使劳动者被派遣单位违法解除劳动合同，进而给劳动者造成损害，在此情况下，用工单位应当与派遣单位，对于违法解除劳动合同赔偿金的支付，承担连带责任。
04
相关法条
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有关《广东省高级人民法院、广东省人力资源和社会保障厅＜之 关于审理涉新冠肺炎疫情劳动人事争议案件若干问题的解答＞的通知》的第13点。
受疫情影响致使生产经营严重困难的用人单位，能够与劳动者展开协商，通过采取调整薪酬、进行轮岗轮休、缩短工时、安排待岗等办法变更劳动合同，以此稳定工作岗位。若双方没能协商达成一致，用人单位依据劳动合同法第四十条、第四十一条规定解除劳动合同之时，应当依照劳动合同法第四十六条、第四十七条规定向劳动者支付经济补偿。
《中华人民共和国劳动合同法》第四十条
有这样一些情形存在的状况之下，用人单位会提前三十日，采用书面形式去通知劳动者其本身，或者额外支付劳动者一个月工资之后，能够解除劳动合同：
其一，劳动者得了病或者并非因工作受伤，在规定的医疗满期之后，没办法从事原来的工作，而且也没办法从事用人单位另外安排的工作的。
其二，劳动者无法胜任工作，历经培训之后，依旧不能胜任工作，或者经过调整工作岗位，还是不能胜任工作。
存在这种情况，即劳动合同订立的时候，所依据的客观状况发生了重大改变，这使得原本的劳动合同没有办法继续履行下去，之后用人单位与劳动者进行了协商，然而最终没能针对变更劳动合同的具体内容达成相应协议。
《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条
用人单位要是违反了本法当中规定的解除或者终止劳动合同的相关情形，当劳动者提出要求继续履行劳动合同的时候，此时用人单位就应当继续履行，如果劳动者并不要求继续履行劳动合同，或者劳动合同已然不能够再继续履行了，那么用人单位就应当依照本法第八十七条规定去支付赔偿金。
《中华人民共和国劳动合同法》第六十五条第二款
被派遣的劳动者若存在本法第三十九条，以及第四十条第一项、第二项所规定的情形，那么用工单位能够把劳动者退回至劳务派遣单位，而劳务派遣单位依据本法相关规定，是能够与劳动者解除劳动合同的。
《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条第二款
若劳务派遣单位以及用工单位违背本法里有关劳务派遣的规定，那么会由劳动行政部门责令其限期去改正；要是逾期了还不改正，就会按照每人五千元以上一万元以下的标准给予罚款，对于劳务派遣单位，会吊销其劳务派遣业务经营许可证。要是用工单位给被派遣劳动者造成了损害，劳务派遣单位和用工单位需承担连带赔偿责任。
《劳务派遣暂行规定》第十二条
存在这样一些情形，只要是属于其中任何一种的，那么用工单位就能够把被派遣劳动者再度送回到劳务派遣单位那里去：
其一，用工单位存在着劳动合同法第四十条第三项所规定的情形，其二，用工单位存在着劳动合同法第四十一条所规定的情形。
（二）用工单位出现这样的情形，即被依法宣告破产了，被吊销营业执照了，被责令关闭了，被撤销了，被决定提前解散了，或者经营期限届满不再继续经营了。
（三）劳务派遣协议期满终止的。
劳务派遣单位在被派遣劳动者退回后处于无工作的期间，应当按照不低于所在地人民政府所规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。
《劳务派遣暂行规定》第二十四条
如果用工单位违背本规定，将被派遣劳动者退回，那么就要依照劳动合同法第九十二条第二款的规定来执行。
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