我国是劳动关系和人事关系并用。
不适用劳动法的情形:
在公务员系统、事业单位以及社会团体中,那些被划入公务员体系或者参照公务员管理的个人,其行为规范遵循公务员法规,而不遵循劳动法规。
聘用制性质的事业单位与其工作人员之间的联系,按照法律、法规以及国务院的划定,不受劳动法约束。假如没有具体的说明,就按照劳动法来处理。
农业领域的工作者,不包括乡镇企业单位的工作人员,以及进入城市进行工作或商业活动的农民,他们不遵循劳动法规定。
4 现役军人、军队文职,不适用劳动法。
5 家庭雇佣劳动关系,不适用劳动法。
聘请的家政人员,与家政组织之间形成的是雇佣关系;通过熟人引荐的远房亲戚帮忙,那么便是承揽关系,不归劳动法规管辖。
6 在中国建立享有外交特权豁免权的外国人等,不适用劳动法。
7 业务性劳动、慈善性劳动、家庭劳动关系,不适用劳动法。
【劳动关系特征】主体特定、管理隶属、人身依附
劳动关系的参与者具有明确性,限定为劳动者和用人单位,而劳务关系的参与方则不局限于个人与个人,也可以是其他组合形式。
年龄条件通常设定为必须达到十六岁,但在某些特定行业或领域,对于未满十六周岁的应聘者,其雇佣会受到非常严格的控制。
用人单位:必须是合法的。
2 劳动关系具有人身和财产关系的双重属性。
劳动关系中的从属性表现在雇主必须履行的责任,需要为雇员缴纳社会保险,也就是五个保险和一个公积金。
3 劳动关系具有平等、从属关系的属性。
【劳动关系与劳务关系的区别】
劳动关系:
一方为雇主,另一方为雇员,二者关系不能发生在个人与个人之间。双方地位既存在对等性,也存在隶属性,雇员需遵循雇主制定的各项规则。
主体彼此之间,不但有物质利益方面的联系,也有个人层面的牵连,比如,雇主有责任为雇员缴纳社会保险。
形式:需要签订书面劳动合同,其法定形式是书面的。
个人获得劳动报酬,需按规定上缴税款。年度内扣除基本减除费用六万元,再减去个人承担的各项社会保险费用以及子女教育、继续教育、大病医疗、住房贷款利息、住房租金、赡养老人等支出,然后依据此余额适用三至四十五分的超额累进税率进行缴税。
法律适用:适用《劳动法》和《劳动合同法》等。
劳务关系
主体种类多样,既可以是机构之间的互动,也可能是个人之间的往来,又可能是机构与个人之间的交流。这些主体之间地位对等。
劳务双方仅涉及经济往来,一方付出劳动,另一方给予相应报酬。
形式:书面(劳务合同)、口头,其他形式都可以。
赚取的是服务费用,依照“服务收入”进行报税,服务收入实行八折计算,超过部分按3%到45%的逐级递增税率征收。
法律适用:适用《民法典》。
不能通过欺骗、胁迫、劝诱劳动者登记为个体工商户等手段,来变换雇主与雇员之间的工作关系,以此协助雇主逃避应尽义务,也不为雇员缴纳五种保险和一种公积金。
【签订无固定期限劳动合同的情形】
协商:用人单位与劳动者协商一致。
必须满足以下条件:首先,在岗时长需达到十年,即工作满十年;其次,若为首次签约或国企改制后的续签,则要求同时满足上述十年工作期限;再者,若已签订过两次固定期限合同,则该次数须从2008年1月1日起计算。
推定:自用工之日起满一年不订立书面劳动合同的。
首次签约、再次签约,双十年限标准:雇员为雇主不间断服务达到十年,并且离法定退休期限还剩十年以内。
用人单位若有未与劳动者签订无固定期限劳动合同的情况,则需从本应签订的日期算起,每月向劳动者支付双倍工资作为补偿。
【劳动合同的订立】
劳动关系形成时刻:雇主一旦开始雇佣雇员,双方之间便确立了劳动关联。
签订劳动契约时,若双方建立工作关系未同步签署书面契约,须在开始工作后的第一个月内完成书面契约的签署。
用人单位不签书面合同的后果:
用人单位与劳动者建立劳动关系后,若超过一个月未满一年,没有签署书面劳动合同,需每月支付劳动者双倍工资,最多支付十一个月,同时应与劳动者签署书面劳动合同。
如果雇主要求从开始工作满一年后不与员工签订书面劳动合同,那么这种情况被视为雇主要求与员工已经建立了无期限的劳动关系。
劳动者不签书面合同的后果:
工作开始后的第一个月内,如果雇主书面告知,雇员没有与雇主签署书面劳动合同的,雇主应当书面告知雇员解除劳动关联,不需要向雇员支付经济补偿,但必须依照法律向雇员支付其工作期间的劳动报酬。
从开始工作算起,如果超过一个月但不到一年,员工没有和雇主签署书面劳动合同,雇主就必须用书面形式告诉员工结束雇佣关系,并且要支付补偿金,这种情况是雇主没有及时采取行动。
合同条款若有模糊之处,需遵循特定流程,依次进行,首先尝试沟通解决,若未能达成一致,则参考集体协议,最后确保同等岗位获得同等报酬。
合同履行地点与注册地点不同时如何处理:首先看劳动合同执行位置,执行位置优先;注册地点的规则比执行位置更优,并且双方有明确约定,则按约定执行。
【可备条款】(不是必须存在的,如果没有约定视为不存)
试用期:
工作契约的时长,介于三个月到不足一年之间,测试阶段的最长时限为一个月。
2 1年以上不满3年,试用期不得超过2个月。
3 3年以上固定期限和无固定期限,试用期不得超过6个月。
“以上”包含本数,“不满”不含本数。
特殊规定:
一个岗位,一次期限,不可重复约定,一家公司,一位员工,仅能商定一回试用。
不能设定试用期的三种情况:劳动者为普通雇员且年龄较大,合同期限短于三个月;以具体工作目标为约束的短期合同;以及非标准工时的工作关系。
试用期属于合同期限之内,并非单独计算,此乃内部规定。
合同如果只规定了测试阶段,那么这个测试阶段要是无效的,这个时间就当作正式工作合同的时长。
薪资规定:首先,试用期间的收入水平,要达到两个基本要求,一是要比普通岗位的最低报酬高出一半,二是不能低于事先商定的薪酬数额的一半,同时还要确保不低于当地政府设定的最低保障薪资标准。
违法约定试用期的责任:
1 劳动行政部门责令改正。
违法约定的试用阶段已经结束,必须给予经济补偿,补偿金额等于超出法定试用期限的时间乘以(转正后)标准薪资。
【违约金条款】
通常情形下,劳动合同不会规定劳动者需要支付违约金,除非涉及专项培训的服务期或竞业限制条款,这种情况下可以约定劳动者承担违约责任,其他情形下若约定违约金则无效。只有当违反保密义务并且给单位带来实际损失时,劳动者才需承担相应的经济补偿。
专业训练:并非面向全体从业者的事前或事中常规性、临时性学习,而是专门为少数特定人员投入巨资以增强其专门能力的教育。
只有当企业为员工支付专项培训开支,并安排专业能力提升学习时,才能够与该员工签订合同,明确约定工作年限。
违约金数额的确定:需要确保违约罚金的总和不超过公司给予的补偿金额。
实际支付的违约金数额,不能超过,尚未履行完的服务期,所对应的培训费用份额。
工作合同的时长有限,而工作服务的年限很长。当工作合同到期时,如果双方事先确定的服务期限还没有结束,那么工作合同需要继续有效,直到服务期限完全结束。
【保密协议】
不支付经济补偿是错误的,劳动者没有保密义务限制也是错误的。
保密责任通常需要事先明确约定,如果没有事先约定则不受约束。不过公司的高级管理人员和董事依据公司法,具有必须遵守的保密责任,这种责任不依赖于事先的约定。
一份仅有的保密条款并不代表员工就必须承担不竞争的责任,这两者并不等同。
【竞业限制】不得自营,不得到别人那里干
在我这儿干,不能在别人那儿干;
不在我这儿干了,也不能在别人那里干。
从事特殊工作且需守口如瓶的人员,包括公司领导层、顶尖技术专家以及有保密责任的其他员工。
薪资按月发放,而非一次性按年支付,合同期内若涉及竞业限制,无需提供经济补偿,离职之后若有竞业限制,则必须给予相应的补偿。
时间:最长不得超过2年。
经济补偿的数额,至少要达到原先十二个月收入均值的三成,同时也要不低于本地规定的最低收入水平,并且要按月发放。
用人单位3个月未支付经济补偿,劳动者可要求解除竞业限制。
雇主可以终止竞业禁止协议,前提是在禁止期限内,但需要额外给予员工三个月的薪资补偿。
违反了不竞争的承诺的员工:要缴纳赔偿款,并且还要继续遵守原先的不竞争要求。
【劳动合同的效力】
合同自双方达成合意时即行成立,签署文件后立刻产生效力,办理公证并非确立劳动关系所必需的环节。
2 劳动合同的无效:
采用欺骗、强迫、利用对方困境等手段,导致对方违背本意签订或修改的劳动合同,没有法律效力。
(2)某人单位免除的自己法定责任,排除劳动者权利的。
违背法律法规中强制条款的,劳动合同若有分歧,需经劳动仲裁部门或司法机构作出认定。任何非上述单位及个人,以及合同签约者,都不具备判定合同失效的资格。
法律后果:
1 劳动合同停止履行;
2 劳动合同部分无效,不影响其他部分的效力。
3 支付劳动报超经济不常配。
合同确认作废,若致对方受损,存在过失的一方须赔损失。
【劳动合同的解除和终止】

劳动关系的终止主要有三种情形:双方协商终止,雇主单方面终止,雇员单方面终止。
1 双方协商解除劳动合同
若需终止聘用关系,须由雇主率先发起协商,经双方达成一致后,雇主方给予员工离职补偿。
2 用人单位单方面解除劳动合同
企业若要独自终止劳动关系,需事先告知工会缘由,工会具备建言权,能够提出纠正不当行为的意见,但无权作出决定。企业需考量工会的意见,并将处理结果以书面形式告知工会。
用人单位解除劳动合同的三种情形:
(1) 过错性解除(随时解除,针对于劳动者有过错的情形)
①试用期被证明不符合录用条件
②严重违反用人单位规章制度
③严重失职,给单位造成重大损失
与此单位存在其他工作关联,且对本单位工作造成显著妨碍,经此单位指出后,对方拒绝纠正。
利用欺骗手段、强迫行为或利用他人困境,导致雇主在并非真实心意状态下签订或调整工作协议,造成劳动契约失效的。
⑥被依法追究刑事责任的(包括缓刑,但不包括行政处罚)
在此情况下,企业无需提前三十日以书面形式告知雇员,能够随时终止劳动关系。
2 用人单位无需支付劳动者解除劳动合同的经济补偿金。
(2)非过错性解除(预告解除)
因疾病或非意外受伤状况:工作人员生病或者非公务原因受伤,经过治疗后无法完成本职任务,即便更换了岗位同样无法胜任新的职责。
“无法胜任状况”:工作人员无法胜任职务,即便接受培训或调换岗位,仍然无法胜任。
“情势变动状况:劳动合同签订时的客观条件出现重大转变,导致合同无法继续执行,用人单位和劳动者经过协商,没能就调整合同条款达成共识。
这种情况下,公司必须遵循法律规定才能独自终止雇佣关系,要么提前三十天用书面方式告知员工本人,要么多补偿一个月的薪水,然后才能结束工作合同,公司需要支付补偿费用。
(3)经济性裁员(应当向被裁减人员支付经济补偿金)
由于成本控制、经营优化、业务调整等因素,公司决定减少员工数量,具体表现为裁撤超过二十名工作人员,或者裁减人数虽不足二十人但比例达到企业全体员工十分之一以上的人员。
操作流程:首先进行沟通,接着征求意见,最后进行汇报。企业需在三十天前将相关状况告知工会或全体劳动者,然后征询工会或劳动者的看法,裁减计划需向劳动管理部门呈报,这样方可实施人员裁撤。
企业可能面临破产重整的程序,或者遭遇经营上的困境,也可能需要经历转型或进行技术创新,此外,外部环境的变化也会成为原因。
裁员应当优先留下的人员(老员工+ 唯一劳动力)
a 与单位订立较长期限的固定期限劳动合同的。
b 与单位订立无固定期限劳动合同的
c 上有老,下有小,家中唯一就业人员。
用人单位不得解除劳动合同的情形。
“三病、三期,15+5”
三种情况包括,有劳动者长期接触职业相关风险因素,离职时没有接受职业健康评估,或者疑似职业病病患在确诊或医学观察期间。
2 在单位患职业病或因工负伤,被确认丧失或部分丧失劳动力。
3 患病或因非工负伤,在规定医疗期内。
三期:女职工孕期、产期、哺乳期(一周岁)
在本单位服务满十五年,并且距离退休年龄只剩五年以内的人。
所谓三病、三期、15+5,意味着雇主不能依据非过失性离职和经济性裁员的条款终止劳动关系,不过双方仍然可以商议解除合同,或者基于过失情形解除劳动合同。
【劳动者单方面解除劳动合同】
当符合法律规定的情况出现,员工自行决定终止劳动关系,不需要和雇主商议,也无需获得对方许可。
提前三十天,以书面形式告知雇主,即可终止劳动协议,非试用期间适用此规定,试用期间则需提前三日告知雇主,以终止劳动协议。
2 随时解除:
“三保”方面,没有依照约定提供工作保障和作业环境,也没有准时全额发放工资,同时未按规定缴纳社会保险费用。
(2)用人单位的规章制度违反法律、法规,损害劳动者权益。
因雇主方面因素造成劳动协议失效的情况,包括违背强制性条款,运用欺诈或威胁等伎俩违背另一方真实想法,以及加重对方责任而排除其权利,同时免除自身义务。
紧急终止:存在强制工作情形,且管理层施加强硬指令,若机构对雇员的人身自由及安全构成威胁,雇员可即刻终止雇佣关系,无需事先通知机构。这包括使用暴力、胁迫或非法限制人身自由等手段迫使雇员工作的情况;亦涵盖机构违反安全规定进行指挥,或强令雇员从事高风险作业,从而对雇员人身安全造成威胁的状况。
【劳动合同的终止】
合同的结束属于法律规定的情形,无法通过双方协商确定。雇主和雇员双方不可以,在劳动法明确列出的合同结束情形以外,另外设定合同结束的理由。
在劳动合同终止里面需要给于劳动者经济补偿的情形:
合同到期后,若公司选择不再续约,或者续签时条件有所降低,就必须给予员工相应的经济补偿。
企业若遭遇消亡情形,包括破产清算、执照被收缴、被勒令停业、被取消资格或提前终止运营,则须向员工发放补偿金。
【用人单位需要向劳动者支付经济补偿的情形】
合同解除:
1用人单位主动提出解除劳动合同。
劳动者可自行决定终止工作关系,情形包括公司没有全额发放工资,没有按标准提供工作保障和环境,没有缴纳社会保险费用,由于公司原因造成劳动合同失去法律效力,公司内部规定违反国家法律条款,迫使员工从事工作,或者要求员工执行危险操作任务。
员工非因工受伤期间被公司单方面终止劳动关系,或者经过学习或工作调整后无法胜任岗位,又或者企业状况发生改变导致合同终止,还有经济性裁员的情况。
合同终止:
1 原合同期满,用人单位不续签,或低于原来待遇标准签的。
企业终止运营:公司宣告倒闭、经营许可被取消、面临强制停业、机构被取缔,或是主动停止运作。
特殊情况下,如果劳动合同是为了完成某个特定任务而签订的,那么一旦该任务顺利完成,合同也随之结束,雇主需要给员工发放补偿金。
务必牢记,若由公司方面首先提出终止劳动关系,那么员工将获得相应补偿;相反,假如是员工自行与公司商议结束工作,公司则无需支付任何经济补偿。
经济补偿金标准:
根据员工在当前机构服务的时长,每满一年发放相当于一个月的薪酬,若服务期已满六个月但未达一年,则视作满一年来处理。
(2)不满6个月的,向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月收入若超出本直辖市或设区的市级政府公布的上一年度职工月均收入三倍,则经济补偿的给付额度以职工月均收入三倍为限,补偿期限最长为十二年。
这里提到的月薪,是指员工在劳动契约结束或停止前的十二个月里,所得报酬的平均值。
【集体合同】主体特定,效力更高,不以批准为生效要件。
签约主体包括雇员与雇主,工会可代表职工一方与雇主签署;若未成立工会,则由雇员推选的代表与雇主签署。
商议过程:彼此达成共识,集体合同方案提交给职工大会或全体劳动者审议确定,采用书面表达方式。
开始起作用:通常达成协议后立刻开始生效。集体合同一旦签订,需要提交给劳动管理部门。劳动管理部门在接到报告后15天内如果没有提出反对意见,这份集体合同就会立刻产生效力。
集体合同的权威性超过单独的劳动合同,但个人劳动合同中约定的劳动者个人工作条件、工作准则,不能比集体合同的要求差,否则就无效。
2 劳动合同约定不明时,适用集体合同的规定。
3 未订立书面劳动合同的,有集体合同、适用集体合同的规定。
【劳务派遣】“管人的不用人,用人的不管人”
成立劳务派遣机构需要满足两个要求,首先要有200万元人民币的注册资金,其次必须获得劳动管理部门的批准,只有同时具备这两个条件,才能完成相应的公司注册手续。
劳务外包的范畴包含三个特征:短暂性,即工作期限不超过半年的时间;从属性,指的是非核心业务的工作;补充性,表示用来填补空缺的岗位。
五个禁止:
1 短期派遣禁止:
劳务外包机构必须和派遣的工人签订至少两年的固定期限用工协议,每月发放劳动薪酬,
(2)不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议;
派遣人员暂时没有工作,劳务中介机构要依据当地最低工资要求,每月发放相应补偿。
2 收费扣钱禁止:用人、用工单位不得向劳动者收取费用。
再次禁止派遣:使用单位不可以把部分工作人员派往其他工作场所。
自我派遣被明令禁止,用人单位不可以成立劳务派遣机构,并且不能向本企业或者其控股的企业输送工作人员。
非全日制用工不允许,劳务派遣机构不能以这种形式雇佣被派驻的人员。
因用工方缘由导致劳动者遭遣返的,若派遣机构以不低于原协议的条款再次派遣,倘若劳动者表示反对,派遣机构有权终止与该劳动者的用工关系。
劳务外包组织,重庆外包的条款比原先的劳动合同要差,工作人员不赞成,外包组织不能终止合同,除非工作人员主动要求终止的。
在涉及AB两种用工情形时,派遣企业必须给予员工相应的薪资补偿。
责任承担:
若派遣人员遭受伤害,派遣机构与用工企业需共同承担补偿责任,二者须负同等法律责任。
受委派的人员在履行职责过程中损害了他人的权益,那么雇佣这些人员的公司需要负责侵权问题,如果派遣机构存在过失,也要承担相匹配的义务。
被派遣劳动者的退回:
1 因劳动者原因退回,劳务派遣单位可解除合同。
由于接收方方面存在问题而返回的,提供方不可以终止协议,在未安排工作阶段,依旧要每月发放不低于当地最低薪资水平的待遇。
“三种病症、三个阶段、十五加五”,使用方不可以把工作人员交还给中介机构,派遣时间到了,必须延长到那种状况没有了才能交还。
工作人员在服务场所遇到意外损害,由中介服务组织负责工伤保障事务,不过能够和服务使用方商定补偿方案。
【非全日制用工】
这种用工模式主要按小时计算报酬,工人在单个雇主处通常每日工作时间不超过四小时,每周工作时长累计不超过二十四小时。
不需要采用书面形式,不可以事先设定试用阶段,允许存在多个劳动关系,不过新签订的合同不能妨碍先前合同的执行,支付报酬不能低于当地规定的最低小时工资,薪资结算和发放的间隔时间最长不能超过十五天。


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